I.- Introducción y Análisis de los condicionamientos dimanantes del principio de legalidad

Forma de crear el Derecho Penal, es el equivalente a creación.-

Lo único que es fuente es La Ley en el Derecho Penal. Distinto es que sea interpretado, por ejemplo a través de las sentencias, pero no se puede crear a través de ellas. La ?costumbre puede interpretar derecho penal, pero no crear. Igual ocurre con la analogía y los Tratados Internacionales.

La fuente creadora de Derecho Penal es LA LEY. Y únicamente La Ley. Hay otras fuentes extra legales que, o bien interpretan e integran o derogan el Derecho Penal.

Estas fuentes extra legales son:

1º Los Tratados Internacionales

2º La Costumbre

3º Las Sentencias del Tribunal Constitucional

4º Las Sentencias del Tribunal Supremo (Jurisprudencia)

5º La Analogía.

1º Los Tratados Internacionales

Son Fuentes Generales del Derecho en el ordenamiento jurídico español. Los tratados internacionales no crean derecho penal, en virtud de dos principios: - El Principio de Legalidad- y ? La Reserva de Ley Orgánica-

El principio de legalidad impide que un Tratado Internacional pueda crear DP porque no es Ley Orgánica Sin embargo un Tratado Internacional sí que podría derogar normas penales, llevar a cabo una interpretación de las mismas e incuso integrar normas penales en el Derecho Español.

Esta integración juega un papel importante con respecto al derecho comunitario europeo en materia de normas incompletas, leyes en blanco, y las normas formuladas con criterios normativos.

Pero ni los Tratados Internacionales ni el Derecho Comunitario Europeo son fuentes de producción del Derecho Penal Español.

A través del Derecho Comunitario se puede completar el DP español.

También es posible la interpretación de la norma penal española por el Derecho Penal europeo.

2º La Costumbre

Tampoco puede crear normas penales, pero sí puede complementarlas. Por ejemplo, la eximente del "cumplimiento de un deber, oficio o cargo" es complementada por la costumbre. Porque para que yo sepa cual es el deber de ese cargo, oficio, etc debo ir a la costumbre.

Existirá costumbre cuando exista una repetición de uso por parte de la comunidad de forma generalizada y que se repita con la convicción de que ese uso es obligatorio.

3º Las Sentencias del Tribunal Constitucional

No son fuentes del Derecho Penal, no crean derecho penal. En aquellas Sentencias donde se declara inconstitucional una Ley que tiene efectos frente a todos va a servir para suprimir la norma penal, evitando que se vuelva a aplicar. No solo al supuesto concreto sino a los que se planteen en el futuro y también puede obligar a revisar Sentencias firmes en las que se haya condenado por delito encontrado contrario a la Constitución.

4º La Jurisprudencia

Es la doctrina creada por el Tribunal Supremo y sirve para interpretar las normas penales las aplica, se produce cuando existen varias sentencias en el mismo sentido pero no es fuente del DP.

Tampoco sirve nada más que para moldear, complementar el DP.

Sí influye la Jurisprudencia en la aplicación por los jueces y Tribunales inferiores de las normas dictadas por el Tribunal Supremo.

Pero por supuesto NO CREA Derecho Penal.

5º La Analogía

La analogía consiste en aplicar a un supuesto que no tiene solución en el DP una norma que sí la tiene para supuestos semejantes. La Analogía puede ser:

1 "Legis": aquella que se aplica una ley concreta

2 "Iuris": Se extrae de una regla del conjunto del ordenamiento jurídico.

Al mismo tiempo la Analogía puede ser:

a) "in bonam partem": en beneficio del reo

b) "in malam partem": desfavorable al reo

La Analogía plantea la existencia de una laguna, de un supuesto no regulado en el Derecho Penal.

El Principio de Legalidad dice que si un suceso no está previsto como delito, no existe delito y por lo tanto no puede ser castigado, SALVO que apliquemos la Analogía "in bonam partem", en beneficio del reo, y cuando esté expresamente previsto en la Ley.

Tenemos que señalar que en principio esta prohibida en DP por el Principio de Legalidad.

Pero es preciso diferenciar entre:

Analogía

Interpretación Analógica

Interpretación Analógica

Consiste en la aplicación de una a supuestos semejantes aunque distintos, pero cuando la Ley la posibilidad y siempre que sea in bonam partem.

Por ejemplo: En el art. 21.6º (atenuantes) se permite la analogía: "y cualquier otra circunstancia de análoga situación que las anteriores".