Apuntes Criminología. Violencia Política 2005/06
Política de inmigración

MARTA MONCLUS MANSO, "Hacia una política criminal diferenciada para los extranjeros: la consolidación de la expulsión como sanción penal especial", en Rivera Beiras, I. ed. Política Criminal y Sistema Penal (Barcelona: Anthropos, 2005), pp. 330-331.

  POLITICA FRENTE A LA VIOLENCIA DE GÉNERO.

AUTO DEL JUZGADO DE LO PENAL (MURCIA). Planteamiento de cuestión de inconstitucionalidad.


4) Hacia una política criminal diferenciada para los extranjeros: la consolidación de la expulsión como sanción penal especial* (Marta Monclús Masó)**

  Construcción de estereotipos y estigmatización de la inmigración

Este trabajo pretende analizar desde una perspectiva crítica la política criminal que se ha diseñado en nuestro país a lo largo de los últimos años en relación al fenómeno de la inmigración. Con este fin me referiré a las diversas leyes (de extranjería y sus sucesivas modificaciones, así como a las reformas del Código Penal que establecen especificidades para el tratamiento de los extranjeros. Antes, sin embargo, trataré de esbozar brevemente el contexto en el que se diseña esa política criminal.

  Como han señalado algunos autores,38 el fenómeno migratorio en España ha sido un tanto inesperado, debido en parte a la velocidad con que se ha producido. En los últimos quince años el Estado español se ha transformado en un país receptor de inmigrantes. Esto ha generado cierto desconcierto, sobre todo en las instituciones, que no han sabido diseñar una política inmigratoria racional para regular el fenómeno. A partir del año 2000 y hasta la actualidad, pese a que el volumen de inmigración en España todavía es inferior ala media europea, y el fenómeno migratorio se ha planteado en términos de emergencia generadora de alarma social.

Esta alarma social ha sido premeditadamente construida por, el gobierno actual, que insistentemente ha identificado la inmigración, sobre todo la irregular, con la delincuencia. La gestión del fenómeno migratorio por parte del gobierno es un claro ejemplo de cómo se construyen ciertas «alarmas sociales» con la finalidad de legitimar leyes restrictivas de derechos fundamentales, como es el caso de la Ley, de Extranjería.

Esta alarma social intencionalmente generada ha servido al gobierno para realizar una clara distinción entre los extranjeros: los regulares y los irregulares. A los primeros, en teoría, se les reconocen casi los mismos derechos que a los ciudadanos españoles; a los segundos se les han limitado derechos fundamentales y se han  diseñado una  serie de instrumentos represivos para asegurar su expulsión del territorio nacional.

En definitiva, la inmigración irregular es objeto de tal estigmatización, persecución y represión, que se puede decir que ha sido configurada legalmente cono un «cuasi-delito» (Silveira 2001). A su vez, esta configuración legal ahonda en los estereotipos que identifican inmigración irregular con delincuencia (Asúa 2001a: 24-28), de modo que se genera un círculo vicioso: la represión de la inmigración irregular profundiza su identificación con la delincuencia, y dicha identificación legitima políticas inmigratorias más represivas.

          Podemos decir que el estado español no ha tenido una política de inmigración hasta muy recientemente. Hasta 1985, no hay ni siquiera un cuerpo legislativo coherente que regula el tratamiento de los extranjeros, sino tan sólo un conjunto de decretos, circulares y disposiciones sin rango de ley.

En 1985 España se incorpora a la comunidad Europea, y en ese mismo año se aprueba la ley orgánica 7/1985, de uno de julio, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España. Esta ley de 1985, denominada comúnmente " ley de extranjería ", constituyó pura y simplemente eso, una ley de extranjería, no de inmigración (De Prada 2002:75). Es decir, es una ley totalmente ajena al fenómeno inmigratorio, en la que los aspecto de policía y control de los extranjeros tienen preeminencia sobre la integración de los inmigrantes (ya prevé la expulsión como "solución" frente a las situaciones de irregularidad administrativa y crea la nefasta institución de los centros de internamiento para extranjeros). El reglamento de ejecución de esta ley fue aprobado varios años después, en 1996 (Real decreto 155/1996, 2 de febrero), y es sólo entonces cuando se empieza a tener en cuenta el proceso migratorio, en el sentido que el reglamento incorporaba disposiciones tendentes a la regulación de los flujos migratorios. Sin embargo, su ineficacia en cuanto al control de estos flujos queda patente por la bolsa de extranjeros irregulares que se creo (Ruiz de Huidobro 2001:69-10).

Con la intensificación del fenómeno migratorio a partir de los años 90 se pone de manifiesto la necesidad de reformar la ley de extranjería, y el proceso de reforma se inicia en el año 2000. A partir de entonces la legislación de extranjería ha sufrido muchas modificaciones, lo que refleja la inicial ausencia de planificación racional del fenómeno migratorio por parte del estado español.

El 11 de enero de 2000 se aprobó la ley orgánica 4/2000, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social, que sustituye la ley orgánica 7/1985. Esta ley del 2000 tenían talante más integrador y se inspiraba en el criterio de la máxima equiparación posible de los derechos entre nacionales y extranjeros. Una de sus novedades más aplaudidas fue la eliminación de la sanción de expulsión para el caso de irregularidad administrativa. Sin embargo, la aprobación de esta ley no fue pacífica, sino que se aprobó con la oposición del partido popular, partido en el gobierno en ese entonces pero sin la mayoría absoluta en el parlamento. Desde el mismo momento de su aprobación, ese partido manifestó su propósito de reformarla ni bien le fuese posible, y ello sucedió pocos meses después, tras las elecciones de marzo de 2000 que le atribuyeron la mayoría absoluta.

La ley fue completamente modificada por ley orgánica 8/2000, 22 de diciembre (de los 63 artículos de la originaria ley sólo se conservaron intactos 10), y supuso un cambio orientación claramente involutivo. La nueva redacción de la ley de extranjería establece una clara distinción entre extranjeros regulares y extranjeros irregulares, imitando fuertemente los derechos de los segundos, e introduce nuevamente la sanción de expulsión para los extranjeros que se encuentre regularmente en territorio español.

Tras el verano de 2003 se realiza una nueva modificación de la ley de extranjería. La ley orgánica 11/2003, 29 de septiembre, de medidas concretas en materia de seguridad ciudadana, violencia doméstica de integración social de los extranjeros, la ley de extranjería (además de modificar el artículo 89 del Código Penal, como luego veremos). Paradójicamente, bajo el título de "integración social de los extranjeros" esta modificación está dirigida a asegurar la expulsión de los extranjeros que estén imputados o hayan sido condenados por un delito.

La persecución de los extranjeros irregulares se ha visto nuevamente intensificada recientemente, con la aprobación de la "ley orgánica 14/2003 de, 20 de noviembre, de reforma de la ley orgánica 4/2000, 11 de enero, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social, modificada por la ley orgánica 8/2000, 22 de diciembre" (¡no es broma, así como se llama la ley!). Esta reforma fue anunciada por el gobierno tras la sentencia del tribunal supremo de 23 de marzo de 2003, que declara ilegales una serie de preceptos del reglamento de ejecución de la ley, por haberse extralimitado en la regulación. Con esta reforma se atribuye rango de ley a esas disposiciones, a la vez que se aprovecha la ocasión para profundizar el signo represivo.

Como se dice en la exposición de motivos de esta ley orgánica 14/2003, la reforma "incorporar modificaciones encaminadas a dotar al ordenamiento jurídico con mayores instrumentos para luchar contra la inmigración ilegal".44 la política migratoria del estado español ante la inmigración irregular ya se plantea directamente en término de "lucha". Se profundiza así el giro represivo iniciado con la modificación de la ley deextranjería realizada por ley orgánica 8/2000.

Sustancialmente, la reforma abarca los siguientes extremos: en primer lugar, pretende dotar de mayor efectividad la política de expulsiones y devoluciones; en segundo lugar, atribuye carta de naturaleza los centros de internamiento para extranjeros, mediante la regulación de los derechos y deberes de los extranjeros internados; en tercer lugar, en el acceso de la policía al Padrón municipal de habitantes " con la finalidad ejercer las competencias establecidas en la ley extranjería sobre control y permanencia de los extranjeros en España "; 45 en cuarto lugar, establece obligaciones de información a la compañía transportista de personas, con el fin de intensificar el control de las entradas aeroportuarias; en quinto lugar, limita la reagrupación familiar y elimina la regularización por la vía arraigo; finalmente, y éste es el único extremo acogido positivamente (aunque no por todos), introduce la figura del visado de tres meses con el objetivo de buscar trabajo. Es manifiesto que, una vez más, los aspectos represivos prevalecen sobre los destinados a la integración y la gestión racional del proceso migratorio. La expulsión en la única medida que se prevé frente a la emigración irregular. El mensaje está claro: la "solución" frente a la inmigración irregular es exclusivamente la expulsión.

Y, seguramente no por casualidad esta es la misma "solución" que se aplica a los extranjeros que se vean involucrados en un procedimiento penal. Ya he mencionado más arriba la identificación que se hecho inmigración irregular y delincuencia, que ha sido abiertamente promovida por declaraciones de altos cargos del gobierno. También la ley abona estas identificaciones mediante la aplicación de una misma sanción -la expulsión- tanto a quien comete un delito, como a quien comete una simple infracción administrativa (como es el caso de encontrarse en España sin los papeles en regla).

A continuación me centraré en la intersección que se produce desde la inicial ley de extranjería de 1985 entre el derecho de extranjería y el derecho penal, intersección que desemboca en una subordinación de este último a los objetivos de control de los flujos migratorios. Veremos que dicha intersección se profundiza con la aprobación del código penal de 1995 y con las varias reformas de la ley de extranjería mencionadas más arriba.

La prevalencia de la orden de expulsión sobre el proceso penal (art. 57.7 Ley de Extranjería)

El segundo caso de interferencias entre derecho penal y derecho administrativo extranjería ya lo encontramos en el apartado séptimo del mismo artículo 57 ley orgánica extranjería, y es quizá el que más escandalosamente prescinde de todos los principios y garantías de ordenamiento jurídico, además de constituir un ejemplo de pésima técnica legislativa, sobre todo tras su reforma llevada a cabo por ley orgánica 11/2003, 29 de septiembre.

Vale la pena transcribir literalmente artículo, para ejemplo de cómo no deben hacerse la leyes: "cuando el extranjero se encuentre procesado o inculpado en un procedimiento policial o delito o falta para el que la ley prevé una pena privativa de libertad inferior a seis años o una pena distinta naturaleza, y conste esté hecho acreditado en el expediente administrativo de expulsión, la autoridad gubernamental someterá al juez que, previa audiencia del ministerio fiscal, autorice, en el plazo más breve posible y en todo caso no supere tres días, su expulsión, salvo que, de forma motivada, aprecie la existencia de circunstancias excepcionales que justifiquen su denegación.

En pocas palabras, el precepto indicado juez que interrumpe el curso normal del proceso penal, para autorizar la autoridad gubernativa que ejecute una medida de expulsión. En decir, la autoridad gubernativa imponía sanción de expulsión por alguna infracción administrativa, que al tratarse una persona imputada en un proceso penal -a disposición judicial-, el juez debe autorizar la ejecución de la expulsión. Como he dicho, este artículo ha sido modificado recientemente, en septiembre de 2003. Originariamente la artículo atribuía al juez la potestad discrecional de autorizar o no la expulsión de extranjero al que se hubiese trámitado un expediente de expulsión por alguna de las causas previstas en la ley.

La reforma pretendida eliminar la discrecionalidad judicial recurriendo una extraña fórmula. No se entiende muy bien qué significa "someterá al juez que autorice su expulsión", pero en todo caso no parece muy acorde con el principio constitucional de independencia de la judicatura que esta modificación de la ley de extranjería elimine la discrecionalidad judicial en este ámbito y atribuye a la administración la potestad de suspender los procedimientos penales en caso de imputados extranjeros, existiendo tan sólo una "ratificación judicial", que deberá ser concedida salvo que concurran "circunstancias excepcionales".

Otra de las novedades introducidas con la reforma de septiembre de 2003 es la posibilidad de suspender el proceso penal para ejecutar la expulsión no sólo en caso imputados por delitos castigados con pena de prisión de hasta seis años, sino también con pena distinta naturaleza y, asimismo, a los imputados en procedimientos por faltas. Se amplía asi la posibilidad expulsión a los extranjeros imputados por pequeñas infracciones penales.

En tercer lugar, y destacado la falta de claridad del precepto. En concreto, y a diferencia del antecesor, no señala claramente la necesidad de que se haya tramitado un expediente administrativo de expulsión por alguna de las infracciones que prevé la ley, antes que el juez autorice la expulsión. Y esto debe ser así necesariamente. Es decir, el encontrarse inculpado en un proceso penal no en la causa el procedimiento de expulsión, ya que esto supondría una manifiesta vulneración de la presunción de inocencia. En necesario que se haya tramitado un expediente de expulsión por una de las infracciones que prevé ese mismo artículo 57.

La novedades introducidas se han justificado con el argumento de evitar que los extranjeros a quienes está tramitando un expediente de expulsión cometa un delito menor para quedar a disposición judicial y evitar así ser expulsados. Dejando de lado el hecho de que el gobierno no ha presentado ninguna investigación que verifica la virtualidad esta práctica, la respuesta no parece ser la más acertada desde un punto de vista criminológico, ya que puede generar un mensaje de impunidad respecto de los delitos castigados con penas inferiores a seis años de prisión.

Y, desde luego, es una incongruencia en el punto de vista procesal. En caso que el juez autorice la expulsión, se archivarán provisionalmente las actuaciones penales, por imposibilidad continuar el proceso en ausencia del imputado. Se trata de un supuesto interrupción del proceso penal que no está prevista en la ley de Enjuiciamiento Criminal y que, pese a los esfuerzos de ingeniería interpretativa realizados por la doctrina y por por la Fiscalía General del Estado, es imposible armonizar con el resto de nuestro sistema jurídico.46.

En efecto, este supuesto de expulsión plantea especiales problemáticas debido a que constituye una contradicción con el resto del ordenamiento jurídico español, contradice principios básicos de ordenamiento jurídico, como son el de prevalencia a la jurisdicción penal sobre la potestad sancionadora a la administración y el principio de legalidad e indisponibilidad de la acción penal.

En concreto, tal expulsión implica una renuncia del ius poniendi para dar paso a la ejecución de una resolución administrativa, infringiendo gravemente el principio de preeminencia de la actividad jurisdiccional frente a la actividad de iniciativa sancionadora. Además, significa la introducción de criterios de oportunidad en el proceso penal, que son extraños a nuestro ordenamiento jurídico (Palomo del Arco 2000: 139-207).

Como he señalado, la justificación que se ha dado este artículo es impedir que los extranjeros irregulares eviten la expulsión mediante la comisión de un delito menor, que provoca el inicio un proceso penal y la suspensión de la vía administrativa. Pero esta previsión constituiye un sinsentido. No puede admitirse que la política de control del inmigración adquiera primacía frente al derecho penal con el argumento de evitar que los inmigrantes puedan escapar del control gubernativo al quedar sometidos a la autoridad judicial. No es jurídicamente admisible la renuncia al poder punitivo para ejecutar una orden a dministrativa de expulsión, ya que ello supone una invasión de criterios de control de la inmigración que resulta de dudosa constitucionalidad (Asúa, 2001 a:32).

La expulsión sustitutiva de la pena de prisión (artículo 89 código penal).

En cuanto a las previsiones sobre el tema contenidas en el Código Penal, las mismas se encuentran el artículo 89, que supuso una novedad del llamado " Código Penal de la democracia " de 1995. También este artículo 89 se ha visto modificado recientemente por la ya mencionada ley orgánica 1/2003 de 29 septiembre, el mismo sentido de eliminar la discrecionalidad judicial, con la finalidad que la expulsión se conviertan en la regla general.

El artículo 89 instituye dos posibilidades de expulsión.47.

En primer lugar, se establece que "las penas privativas de libertad inferiores a seis años impuestas a un extranjero no residente legalmente en España sean sustituidas en la sentencia por su expulsión del territorio español, salvo que el juez o tribunal, previa audiencia del ministerio fiscal, excepcionalmente y forma motivada, aprecie que la naturaleza del delito justificar cumplimiento de la condena en un centro penitenciario en España".

Esta posibilidad de expulsión ña encontramos ya prevista la ley orgánica 7/1985 sobre derechos y libertades de los extranjeros en España (artículo 21.2, párrafo segundo), y sobre su constitucionalidad se pronunció favorablemente el Tribunal Constitucional en sentencia 242/1994. Con posterioridad encontramos la previsión tanto en el anteproyecto de Código Penal de 1992 (artículo 88), en el de 1994 (artículo 89) hasta que finalmente se plasma en el artículo 89 del actual Código Penal. Pero como se ha dicho, su redacción se ha visto modificada por ley orgánica 11/2003.

La modificación ha consistido fundamentalmente en limitar todo lo posible la discrecionalidad judicial en las entidades de la pena de prisión por la expulsión. Así, del precepto originario decía que las penas "podrán ser sustituidas" ahora se dice que las penas "serán sustituidas".

La modificación efectuada también se encarga de dar claro que cuando los condenados sean extranjeros no residente slegalmente no se aplicará en ningún caso el régimen general de suspensión y sustitución de penas (artículos 80, 87 y 88).

A continuación el mismo precepto prevé la segunda modalidad de expulsión sustitutiva: "igualmente, los jueces o tribunales, a instancia del ministerio fiscal, acordarán en sentencia la expulsión del territorio nacional del extranjero no residente legalmente en España condenado a pena de prisión igual o superior a seis años, en el caso de que se acceda al tercer grado penitenciario una vez que se entiendan cumplida las tres cuartas partes de la condena, salvo que, excepcionalmente y de forma motivada, se aprecie que la naturaleza del delito justifica el cumplimiento de la condena en un centro penitenciario en España ".

Como en el caso anterior; también aquí se ha limitado la discrecionalidad de los jueces y tribunales al cambiar la expresión de "podrán acordar" con "acordarán". Además, el precepto atribuye a los jueces sentenciadores la competencia de decretar la expulsión, desconociendo la figura del juez de vigilancia penitenciaria, que es a quién corresponde ejercer la potestad jurisdiccional durante ejecución de la pena privativa de libertad.

En cambio, un aspecto positivo de la reforma se el hecho de haber precisado que este segundo caso de sustitución sólo afecta a los extranjeros "no residentes legalmente". La fórmula del precepto originario era ambigua y había generado encontradas interpretaciones doctrinales 48.

Si en el primer supuesto del artículo 89 se trata de una "expulsión sustitutiva" de la pena de prisión, en este caso se trataría de una modalidad de "sustitución parcial" de la pena de prisión. Como rasgos comunes hay que señalar que tanto ésta como la anterior expulsión sustitutiva no se aplican cuando se trate de personas condenadas por delitos relativos al tráfico ilegal de personas (artículo 89,4). Y en ambos casos la expulsión comporta la prohibición de entrada en territorio español por un período de diez años 49 (artículo 89,3).

En este segundo supuesto el Código Penal vino a dar cobertura a una práctica que se realizaba mediante interpretación extensiva del mencionado artículo 21.2, párrafo 2º de la ley orgánica 7/1985, que permitía la expulsión como medida sustitutiva de toda la pena (Roma Valdés 1999).

Varios autores han señalado que esta "sustitución parcial" por la expulsión constituye un trato discriminatorio, ya que cumplidas las tres cuartas partes de la condena lo que procede les a libertad condicional (Muñoz Conde García Aranda 2002:648-649; Mir Puig 1996:719-720).

Esta previsión provoca que los extranjeros irregulares sean sancionados en primer lugar mediante pena privativa de libertad de larga duración por el delito de cometieron y, en segundo lugar, con la expulsión del territorio nacional una vez accede al tercer grado y las tres cuartas partes de la condena. Esta duplicidad de sanciones frente a un mismo hecho -La comisión del delito- infringe el principio non bis in ídem, ya que no cabe duda que la expulsión es una medida de carácter sancionador y restrictiva de derechos, según ha declarado la sentencia del Tribunal Constitucional 115/1987. Ello se agrava con la prohibición de regresar a España en un plazo de diez años, que se aplica a ambos supuestos de sustitución. Si esta pena de "destierro" puede considerarse como el sustituto de la pena de prisión inferior a seis años, cuando se aplica una vez cumplidas las tres cuartas partes de la condena vulnera la prohibición de doble castigo, además de infringir gravemente el principio proporcionalidad.

Por otro lado hay que señalar que ambas modalidades de expulsión sustitutivas previstas en el Código Penal no tienen en cuenta las posibilidades de reinserción social del penado, prueba de lo cual es que se adoptan al margen de la voluntad del afectado, unque el mismo desease permanecer en España. Es decir, se hace prevalecer la situación administrativa irregular sobre el mandato constitucional de orientación de las penas hacia la reinserción, y se decreta la expulsión pese a que desde una perspectiva resocializadora fuese aconsejable la permanencia del extranjero en España (por ejemplo, por tener mayor arraigo que en su país de origen o residir su familia en España).

Además, el supuesto de sustitución parcial hace absolutamente ilusoria una ejecución de la pena privativa de libertad orientada a la reinserción social, en el caso de los extranjero no residentes legalmente. Si la persona va a ser expulsada, difícilmente se le podrá aplicar un tratamiento penitenciario dirigido reinserción social (¿a qué sociedad?), ni se le van a conceder permisos de salida, de manera que devendrá imposible que la pena cumpla su función constitucional. En estas condiciones, la pena privativa de libertad sólo podrá tener funciones preventivo generales y retributivas (Rodríguez Candela 1998:59-60).

A preguntas acerca de la finalidad de estas expulsiones sustitutivas, la doctrina coincide en señalar que se pretende desmasificar las cárceles, entre otros objetivos (por todos, Manzanares 1997: 1288-1293; Muñoz Conde y García Arán 2002: 648-649; Mapelli y Terradillos 1996:109; Serrano Pascual 1999: 348-349). En este sentido, Mapelli y Terradillos sostienen que "estamos ante una medida que complementa otra normas orientadas a seleccionar la calidad de los extranjeros y además ayudar a paliar el grave problema de congestión que sufren nuestros establecimientos penitenciarios. La constitucionalidad de esta disposición es, por tanto, dudosa, casa mal con la declaración constitucional de reconocimiento los extranjeros de libertades públicas (artículo 13), entre las que se encuentra el derecho a la igualdad" (1996:109).

Otra de las críticas dirigidas a la expulsión sustitutiva ha señalado que la misma es desaconsejable por motivos de prevención general. En este sentido a Asúa señala que "quién sabe que con la comisión de un delito no tiene nada que perder, porque la expulsión le espera en todo caso, no tendrá motivo para abstenerse delinquir, con lo cual no se combate esa delincuencia inducida". Por otro lado, se erosiona gravemente la finalidad de prevención general, como se viene denunciando insistentemente (2001a:55; 2001b 1030). Asimismo se ha sostenido repetidamente que la expulsión sustitutiva constituiría un beneficio, una "trato de favor" a los extranjeros irregulares frente a los nacionales y frente a los extranjeros residentes legales.

Personalmente me parece que esta crítica a la expulsión sustitutiva puede ser matizada. Por una parte, considero que en determinados casos la expulsión puede cumplir con el objetivo de prevención general en mayor medida que la amenaza de una pena privativa de libertad. Y por otra -vinculada a la anterior-no creo que la expulsión constituya siempre un trato de favor, por el contrario, en algunos casos puede llegar a ser más gravosa que la pena de prisión a la que sustituya. El problema es que la expulsión como sanción sustitutiva puede tener efectos muy desiguales dependiendo de la concreta persona a quíen se aplica y de la pena de prisión que sea sustituida; es decir, como ya se ha señalado, puede constituir una pena muy beneficiosa o una consecuencia más aflictiva que la pena de prisión sustituida (Asúa 2001a: 48; 2001b: 1026). Ejemplo claro del primer caso lo constituía la persona que viaja España con el objetivo introducir drogas y sin intención de quedarse a residir, en este caso la expulsión sustitutiva conduciría a la impunidad por el delito cometido. Ejemplo del segundo caso sería de una persona que emigra a España en busca de trabajo y es acusada un delito menor, por el que ni siquiera entraría en prisión caso en el que la expulsión puede ser mucho más aflictiva que la condena a prisión.

Esta ambivalencia de la expulsión en cuanto a sus efectos impediría una aplicación indiscriminada de la misma como reconoció el tribunal constitucional en auto número 106/1997. Asúa ha señalado que en este auto el propio Tribunal Constitucional reconoció la tasa de potencial inconstitucionalidad del artículo 89, que sólo podría salvarse mediante una aplicación restringida de tal precepto, que situarse en segundo plano las exigencias de control de la inmigración, respetando los principios elementales del Derecho Penal (2001 a: 48-53; 2001b 1029). sin embargo, tras la reforma del código penal efecto de septiembre 2003, será más difícil salvar la posible inconstitucionalidad de tal precepto en que una aplicación restringida, ya que el legislador ha pretendido transformar la expulsión en la regla general 50.

La consolidación de la expulsión como instrumento de política criminal.

Al igual que sucede con el artículo 577 de la ley extranjería también con el artículo 89 código penal se da entrada a la política extranjería en el ámbito del Derecho Penal, lo cual fue defendido con el mismo argumento de evitar el "fraude de ley" esto es, que inmigrantes irregulares cometan delitos para evitar la ejecución de la orden de expulsión. La diferencia es que en este caso no se renuncia la persecución penal sino que se juzga y condena al extranjero y posteriormente se sustituía la pena privativa de libertad por la expulsión.

Asúa sostiene que en todas estas previsiones se observa claramente el afán por dotar de primacía a la política extranjería sobre la política criminal (2001a, 67). Es decir, en el ámbito del control de los flujos migratorios encontramos una intersección del derecho administrativo sancionador y el derecho penal, que conduce a la introducción de consideraciones extrapenales dentro de la ley penal. El derecho penal se está instrumentalizando con la finalidad combatir la inmigración ilegal; está quedando supeditada la política migratoria, sin reparar en la vulneración de todos los principios jurídicos que, en un estado de derecho, deben ser respetados con el ejercicio del ius poniendi estatal.

En este afán por combatir la inmigración irregular, cada vez son más las excepciones a los viejos principios del derecho penal liberal: principio de igualdad, principio proporcionalidad, principio de legalidad, principio indisponibilidad de la acción penal (en oposición a criterios de oportunidad), principio de preeminencia del orden jurisdiccional penal sobre el derecho administrativo sancionador; ne vis in idem, etc..

El en caso de los extranjeros, todos estos principios garantistas pierden vigencia. Es decir, se está configurando de derecho penal y una política criminal deferenciada para los extranjeros, rodeada de menores garantías.

Estas excepciones a los principios constitucionales se han agravado tras la reforma de la Ley Extranjería y del Código Penal operadas por ley orgánica 11/2003, que pretende conferir automatismo a la sustitución de la responsabilidad penal por la expulsión mediante la limitación de la discrecionalidad judicial. Esperemos que los jueces sean conscientes del despropósito esta reforma y no admitan la restricción de su independencia. Es más, con lo recomendado en otro lugar, 31 los jueces, en su condición de garantes de los derechos fundamentales de las personas -incluidos los extranjeros-, deberían mostrar una mayor implicación en el ejercicio de sus competencias respecto a un tema tan sensible como es el ejercicio de la potestad punitiva frente a los extranjeros. El actual diseño político-criminal relativo a la inmigración y la extranjería y los estereotipos que se construyen pueden ser determinantes en cuanto a la futura construcción de la ciudadanía y el integración de las minorías étnicas 52.

Ante la constatación de la configuración de la expulsión como sanción específica de esta política criminal diferenciada destinada a los extranjeros, hay que preguntarse si la misma es legítima. Creemos que no. La nacionalidad no puede ser un criterio que legitima la ruptura del principio de igualdad que implica el diseño esta política criminal diferenciada. El derecho penal se basa en el principio de territorialidad (artículo 8,1 Código Civil; artículo 23 Ley Orgánica Poder Judicial), y no en el criterio de la nacionalidad del infractor, lo que significa que la leyes penales españolas se aplica por igual a españoles y extranjeros que se hallen en territorio español. Por otro lado, la nacionalidad no constituiye un fundamento razonable que permita excepcionar el principio de igualdad y aplicar una consecuencia penal diferente a los españoles y extranjeros ante la comisión de unos mismos hechos delictivos; es decir, como ha sostenido García Arana, 53 el criterio de la nacionalidad del infractor de la ley penal es constitucionalmente inadmisibles como fundamento de un tratamiento penal desigual.

Finalmente podemos preguntarnos qué tipo de racionalidad hay detrás de esta política criminal diferenciada para los extranjeros.

La reforma de la Ley de Extranjería y del Código Penal realizada por ley orgánica 11/2003, de 29 septiembre, nos puede dar algunas pistas al respecto. Como he señalado, dicha reforma elimina la discrecionalidad judicial en la sustitución del proceso de la pena por la expulsión. Ahora el juez deberá decretar autorizar la expulsión, salvo que existan motivos excepcionales. Creo que el objetivo de esta modificación es de realizar una racionalización de la política de expulsiones e intentar evitar el derroche de recursos. La intersección entre el derecho penal y el derecho de extranjería tal como estaba regulada claramente antieconómica. Se habían establecido una multiplicidad de momentos en los que se podía llevar cabo la expulsión, pero siempre se trataba de una posibilidad que dependía de la discrecionalidad judicial. Y, como ya se ha apuntado, los jueces habían mostrado mucha reticencia de sustituir el proceso o la pena por la expulsión.

Podía entonces suceder que el juez de instrucción autorizase la expulsión del imputado y, tras la realización del juicio, el juez o tribunal el sentenciado tuviese la pena de presión inferior a seis años por la expulsión. En este caso, se habrían derrochado recursos al realizar el juicio penal. El derroche sería mucho mayor si el órgano sentenciadaor no sustituyese la pena de prisión por la expulsión y ésta fuese llevada a cabo por la autoridad gubernamental tras el cumplimiento de la condena (en base al artículo 57.2, antecedentes penales como causa de expulsión).

Estos ejemplos me sirven para tratar de desentrañar las racionalidades que están detrás de esta política criminal diferenciada para extranjeros y que gira en torno a la expulsión del territorio español. Creo que la misma conjuga una racionalidad neoliberal con una racionalidad conservadora. La racionalidad neoliberal se manifiesta en la reducción de costes económicos que supone la sustitución de la pena de prisión por la expulsión (y todavía se reducen los costes si se logra la paralización del proceso penal para ejecutar una expulsión administrativa). La expulsión es una pena con una clara finalidad preventivo especial negativa o incapacitadora -la persona a quien se expulsa queda incapacitada para cometer delitos en España-, que además, tiene unos costes económicos muy reducidos. Pero además se aplica con una técnica actuarial de reducción de riesgos (De Giorgi 2004), ya que la expulsión se aplica a toda la categoría de los inmigrantes en situación de residencia irregular, que se considera un grupo de riesgo.

Por otro lado la racionalidad conservadora se vislumbra en una actitud moralista y xenófoba frente a los extranjeros. Se considera casi una ofensa nacional que estos recién llegados se permitía el lujo de cometer delitos. A los extranjeros se les exige qe no cometan delitos y si quieren residir en España, se exige un plus de obediencia respecto a los nacionales, un respeto escrupuloso a la legalidad.

Esta conjunción de la racionalidad neoliberal y la conservadora es común en las prácticas de las políticas penales actuales. El tema se ha abordado por O`Mayey, que señala que en ocasiones ambas racionalidades se han englobado bajo el calificativo de criminología neoliberal, pero que en realidad se trata de la Nueva Derecha. En palabras del propio autor, "La Nueva Derecha está integrada por dos tendencias de pensamiento distintas y de algún modo compiten entre sí: una neoconservadoras social autoritaria y una neoliberal de libre mercado. La alianza resultante, aunque usualmente referida como neoliberal en la criminología actual, es en la práctica mucho menos coherente que una racionalidad política singular".

Creo que este interesante contribución nos da pistas para analizar los políticas criminales en nuestro país y, en particular el tema que aquí nos ha ocupado, nos permite identificar la política criminal diferenciada para los extranjeros como un ejemplo más de desembarco de la Nueva Derecha en las políticas penales del estado español.


5) la política penal/penitenciario en relación con la mujer: un enfoque de género 54 (Elisabet Almeda).

La situación actual de las cárceles de mujeres en España debe enmarcarse en el contexto más general del conjunto de las cárceles del país. Sin embargo, estos establecimientos presentan también una serie de características específicas que hay que destacar especialmente, que implican diferencias importantes en cuanto a las condiciones de cumplimiento de la pena de prisión entre hombres y mujeres. Estas particularidades de las cárceles femeninas suponen situaciones muy discriminatorias hacia la mujeres y en definitiva comportan una pena privativa de libertad mucho más dura en comparación a la que cumple los hombres.

Existen algunos estudios sobre la situación de las cárceles de mujeres en España que apuntan algunas ideas y reflexiones sobre las especificidades de estas instituciones. Sin embargo, se trata un número muy reducido de trabajos, la mayoría de los cuales datan de principios de los 90. 55 ciertamente, la escasa bibliografía que existe en el estado español contrasta con la de la mayoría de países europeos y Estados Unidos donde los estudios teóricos y empíricos sobre las cárceles de mujeres son por un ...