I) CUESTIONES POLÍTICO-CRIMINALES
Para entender la problemática del aborto es necesario partir de estas dos posturas o teorías: Las absolutas (a favor o en contra del aborto) y las intermedias (o de conflictos de intereses).
A)TEORÍAS ABSOLUTAS
Nuestro C. Penal se refiere tanto al aborto consentido como no consentido. El no consentido está castigado penalmente y no hay problemas en cuanto a su admisión por la mayoría de la doctrina. El problema viene cuando es la propia mujer quien consiente abortar y aquí si hay posturas radicales favor y en contra. Las posturas liberalizadoras parten del propio derecho romano, que consideraban el feto como parte del vientre de la madre y, por ello, podía hacer lo que quisiera. La otra postura no aprueba el aborto, por ejemplo, la Iglesia Católica y determinadas corrientes políticas de carácter conservador y de férrea moral cristiana (por ejemplo Bush en EE.UU.).
B) TEORÍAS INTERMEDIAS
Son aquellas que admiten el aborto siempre que surja un conflicto de intereses y que concurran unos determinados supuestos. Las teorías intermedias pueden sintetizarse en dos: la "teoría de los plazos" y la "teoría de las indicaciones".
a) "Teoría de los plazos": para sus seguidores cualquier mujer tiene la posibilidad de elegir si aborta o no hasta las 12 semanas a partir de la gestación y aducen que hasta los tres meses no hay figura humana (S. Agustín y Sto. Tomás decían que hasta las 12 semanas "no llegaba el alma a los fetos"). Otros argumentan que no van a tener una relevancia social hasta los tres meses.
b) "Teoría de las indicaciones": parte de que sólo se admitirá el aborto en algunos casos de conflicto de intereses y dicen: "lo que no es bueno para la madre y bueno para el feto, es más relevante el de la madre", pero ha de concurrir alguno de los supuestos o razones:
1° Razones médicas (por ej: riesgo para la salud o la vida de la madre)
2° Razones éticas (por ej: ataque o agresión sexual, casos de inseminación artificial no consentida, etc.)
3° Razones eugenésicas (por ej:, feto con malformaciones) Aquí ya no es sólo el interés de la madre sino también el del feto)
4° Razones sociales (por ej: situación familiar grave e insostenible por problemas económicos o laborales que hacen inviable el tener otro hijo)
La teoría de los plazos mantiene una situación cómoda respecto al aborto, ya que al partir de un determinado momento que se considera como límite (las 1? semanas), si se sobrepasa será castigado el aborto y se admitirá cuando no se esté en en las 12 semanas), es decir, para sus defensores se soluciona bastante el problema. Lo que si está claro es que casi todos los países occidentales (salvo Irlanda) siguen las teorías intermedias y permiten el aborto en determinados supuestos.
Pero, ¿por qué se debe castigar el aborto?, ¿cuál es el bien jurídico protegido?, ¿qué dice al respecto el Tribunal Constitucional?.
Hasta 1985 el aborto estaba prohibido y se castigaba salvo los supuestos de estado de necesidad (riesgo para la madre). En 1982 el P.S.O.E. ganó las elecciones y en su programa llevaba una reforma que la plasmó en el C. Penal de 1983 y, entre ellas, quisieron plasmar la del aborto introduciendo una ley especial que fue recurrida por Alianza Popular (actual PP) y no llegó a utilizarse hasta 1985. (Esta ley fue declarada inconstitucional porque ya no protegía los derechos del feto de una manera suficiente).
Por esta causa se crea el art.417- Bis del C. Penal para intentar paliar este problema y hasta hoy sigue en vigor, porque nadie se atreve a tocarlo (ni los políticos, ni hasta la propia Iglesia) debido a que es un tema de mucha trascendencia social. La sentencia del Tribunal Supremo (1985) partía de que el "nasciturus" tiene derechos y no es una mera parte de la mujer, y esos derechos hay que protegerlos incluso con el C. Penal. ya que para el Estado hay vida (aunque algo menos que la del ser ya nacido que goza de más protección).
Por eso hay que regular cuando ha de prevalecer el derecho de la madre respecto del feto (que es un ser en formación) para poder dilucidar que se debe hacer en aquellos supuestos en que ambos derechos entren en conflicto, y de aquí la introducción en el C. Penal del art.417-Bis.
En España solemos adoptar la doctrina de la legislación alemana en muchas materias jurídicas, pero mientras que en ese país se sigue la teoría de los plazos, en el nuestro el Tribunal Constitucional se inclinó por la teoría de las indicaciones.
II) BIEN JURÍDICO PROTEGIDO Y CONSTITUCIÓN
A) BIEN JURÍDICO PROTEGIDO
Es la vida humana independiente, aunque unos dicen que no es una vida humana todavía y no debe protegerse. Otros postulan lo contrario.
B) OBJETO MATERIAL
Es el propio feto ("el nasciturus'") y es ya sujeto activo de derechos. El problema radica en saber cuando hay un embrión ya fecundado, cuando es el momento de declarar su protección jurídica y cuando va a haber aborto.
Es la Teoría biológica la que nos dice que el embrión se forma cuando el espermatozoide se une al núcleo. Otra teoría exige que la implantación se produce una vez se desarrolla la placenta (entre los siete y 14 días dentro del útero materno) El problema surgió cuando se empezaron a utilizar los dispositivos intrauterinos (D.I.U.) y la píldora del día después y se estableció que, en estos casos no hay aborto.
C) ANTIJURICIDAD
Cuando hablamos de antijuricidad nos referimos a toda actuación contraria a derecho, pero aquí lo esencial es ver aquellos supuestos que nos sirven para no apreciar comportamientos contrarios a derecho. A continuación vamos a referirnos al tema del consentimiento v al del estado de necesidad.
a) "Consentimiento de la embarazada": A efectos de la antijuricidad la respuesta es que no tiene relación ya que lo que se ataca aquí es el derecho a la vida del feto y esto significa que el consentimiento de la mujer carece de trascendencia. Pero, en el aborto, también se ataca el derecho de la mujer a estar embarazada, no la vida del feto. Por tanto si la mujer consiente la pena será inferior, pues no hay un ataque múltiple.
b) ''Estado de necesidad'': El art. 20 del C. Penal lo regula dentro de las causas que eximen de responsabilidad criminales decir la conducta prohibida queda aquí justificada por la propia situación de necesidad del comportamiento. En el aborto el estado de necesidad se justifica cuando se pone en grave riesgo la salud o la vida de la madre ya que, como norma general, se considera más importante la vida de la madre que la propia vida dependiente del feto.
III) FORMAS DE PARTICIPACIÓN
Para que haya delito consumado de aborto se tendrán en cuenta las siguientes circunstancias:
1ª- Que se haya provocado la expulsión del feto
2ª- Que sin haber sido provocado el feto muera
No habrá "tentativa" cuando la mujer no está embarazada. En estos casos estamos ante lo que se conoce como "tentativa imposible",o aquella en la cual nunca se va ha producir el resultado (otro supuesto sería el caso de que el feto ya estuviere muerto). Respecto a la "autoría" hay que distinguir entre la autoría de la propia embarazada y la de un tercero cualquiera (por ejemplo, como colaborador, inductor, etc.). Nota: cabe también referirnos aquí a la "tentativa inidónea", aunque no siempre es castigada. Otro tema derivado de la participación es el relativo a la "responsabilidad civil". En un aborto provocado sin consentimiento de la embarazada deberá ser indemnizada la madre, pero cuando sea ésta la que consiente habría que ver si hay terceros perjudicados por el delito (por ejemplo, el padre), a la hora de apreciar los posibles derechos indemnizadores.
IV) MODALIDADES DELICTIVAS
Son aquellas conductas que el C. Penal castiga en el aborto. Así, podemos destacar las siguientes:
a) ABORTO SIN CONSENTIMIENTO. Art.144 C.P."el que produzca el aborto de una mujer sin su consentimiento, será castigado con la pera de prisión de cuatro a ocho años e inhabilitación especial para ejercer cualquier profesión sanitaria o para prestar servicios de toda índole en clínicas, establecimientos o consultorios ginecológicos, públicos o privados, por tiempo de tres a diez años »'.
b) ABORTO CONSENTIDO: art, 145-1,se refiere al que produce el aborto de una mujer con su consentimiento, pero fuera de los casos permitidos por la ley, que será castigado con pena de prisión de uno a tres años e inhabilitación especial de uno a seis años.
c) AUTOABORTO Y PRESTACION DE CONSENTIMIENTO POR LA MUJER: Se regula en el art.145-2 y castiga a la mujer que produjere su aborto o consintiere que otra persona se lo cause con pena de prisión de seis meses a un año o multa de seis a 24 meses.
d) ABORTO IMPRUDENTE: Art.146, se castiga aquí al que por "imprudencia grave''ocasione un aborto a una pena de prisión de tres a cinco meses o multa de seis a 10 meses. Si fuere ocasionado por imprudencia profesional, será condenado asimismo a la pena de inhabilitación especial de uno a tres años. En todo caso, la mujer embarazada no será castigada o penada a tenor de este precepto. (Nota imprudencia leve no se castiga) .
V) SUPUESTOS DE NO PUNIBILIDAD DEL ABORTO
Estos supuestos vienen a ser causas de justificación específicas introducidas en el art,417-Bis del C. Penal (Texto Refundido) de 1973, todavía vigente.
a) NATURALEZA: La justificación viene determinada por el propio estado de necesidades decir, existen unos supuestos de aborto permitido si se da alguna de las circunstancias siguientes y siempre practicado por un médico, o bajo su dirección, con consentimiento de la mujer y en un centro o establecimiento, público o privado, autorizado y acreditado:
1º "Grave peligro para la vida o salud física o psíquica de la embarazada". Deberá constar en un dictamen previo a la intervención por un médico de la especialidad distinto de aquél por quien o bajo cuya dirección se practique el aborto. Si hay urgencia por riesgo vital para la gestarte se podrá prescindir del dictámen y del consentimiento.
2º "Embarazo producido por violación": (del art. 429 del C. Penal de 1973) siempre que el aborto se practique dentro de las 12 primeras semanas de
gestación y que el mencionado hecho hubiese sido denunciado.
3° "Presunción de graves taras físicas o psíquicas en el feto al nacer", siempre que se practique el aborto dentro de las 22 primeras semanas de gestación , y que el dictámen expresado con anterioridad al aborto sea emitido por dos especialistas de centro o establecimiento sanitario, público ó privado acreditado al efecto y distintos de aquél por quién o por bajo cuya dirección se practique el aborto.
Nota:en los casos previstos en el número anterior, no será punible la conducta de la embarazada aún cuando la práctica del aborto no se realice en un centro o establecimiento público o privado acreditado, o no se hayan emitido los dictámenes médicos exigidos.
En los casos de aborto terapeútico y aborto eugenésico (grave peligro para salud o vida de la madre y graves taras para el feto), el Tribunal Constitucional (1980) exige la comprobación del supuesto de hecho y recuerda el deber del Estado de garantizar que la realización del aborto se llevará a cabo dentro de los límites previstos por el legislador y en las condiciones médicas adecuadas para la salvaguardia del derecho a la vida v a la salud de la mujer.
