Licenciatura en Criminología. Universidad de Murcia. Curso 2005/06
Derecho Penal II. Capítulo 9. Delitos contra la libertad e indemnidad sexuales (Título VIII Código Penal)
1. INTRODUCCIÓN
Estos delitos han sufrido una evolución en virtud de distintas leyes, entre las que destacan:
1ª) ley orgánica 3/1989 de 21 de junio, que sustituyó la tradicional expresión "delitos contra la honestidad" por la de "delitos contra la libertad sexual".
2ª) Ley orgánica 11/1999 de 30 abril, que modifica nuevamente la rúbrica y la sustituía por la actual "delitos contra libertad e indemnidad sexuales".
3ª) Ley orgánica 15/2003 de 25 de noviembre, que por último, introduce diversas modificaciones en materia de agresiones y abusos sexuales y de pornografía infantil.
2. BIEN JURÍDICO PROTEGIDO
Conviene hacer algunas consideraciones sobre el bien jurídico protegido en el título octavo, analizando separadamente los conceptos: libertad sexual e indemnidad sexual.
A) Libertad sexual:
Entendida como aquella parte de la libertad referida al ejercicio de la propia sexualidad y, en cierto modo, a la disposición del propio cuerpo para ejercer la libertad sexual en libertad.
De este concepto se derivan dos dimensiones:
a) Libertad sexual negativa: es el derecho de toda persona a no involucrarse en un comportamiento de naturaleza sexual no deseado.
b) Libertad sexual positiva: en la capacidad del sujeto para disponer libremente de su cuerpo a efectos sexuales, ya sea con otra persona o consigo mismo.
B) INDEMNIDAD SEXUAL
Para comprender mejor el alcance de este término se debe distinguir según se trate de indemnidad sexual de los menores o de la indemnidad sexual de los incapaces y deficientes mentales.
a) En el caso de los menores, el ejercicio de la sexualidad se prohíbe con ellos en la medida que puede afectar a la evolución y desarrollo de su personalidad y producir en élla alteraciones importantes que incidan en su vida o en su equilibrio psíquico en el futuro.
El Código Penal español configura como abuso sexual, en todo caso, la relación carnal con menor de trece años (artículo 181.2) o si mediare engaño, el abuso sexual con persona mayor de trece años y menor de dieciséis (artículo 183). Igualmente puede justificarse por la especial protección del menor los delitos de exhibicionismo obsceno y de exhibición de material pornográfico ante menores (artículos 185 y 186), y los de favorecimiento de la prostitución de menores (artículo 187). Más allá de estos delitos parece que no debe extenderse la protección penal de la indemnidad sexual de los menores.
b) En el caso de indemnidad sexual de incapaces y deficientes mentales, hay dos conceptos (aunque no existe ninguna definición legal):
1. Concepto absoluto o tradicional: el derecho a no sufrir interferencia por parte de terceros, en cuanto al bienestar psíquico y al normal y adecuado proceso de formación sexual de los menores e incapaces. Se pretende aquí proteger al menor, independientemente de que incida o no en el sujeto.
2. Concepto relativo: se refiere al correcto proceso de formación de los menores e incapaces en materia sexual, con el propósito de que una vez adultos decidan en libertad su comportamiento sexual y no actúen como objetos sexuales de terceras personas, pues semejantes actos pueden causar daños traumáticos a la víctima.
En consecuencia, tendemos los dos bienes jurídicos ya dichos:
* Libertad sexual (mayores de trece años)
* Indemnidad sexual (menores o incapaces)
ESQUEMA DE DELITOS
Tipos penales:
A) Agresiones sexuales (artículos 178 a 180)
B) Abusos sexuales (artículos 181 a 183)
C) Acoso sexual (artículo 184)
D) Exhibicionismo y provocación sexual (artículos 185 y 186)
E) Prostitución y corrupción de menores (artículos 187 a 189, 187/188 y 189)
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3 SUJETOS
Se trata un delito común. Cualquier persona puede ser sujeto activo y sujeto pasivo de estos delitos.
4 CONDUCTA TÍPICA
Analicemos la conducta típica de cada uno de los tipos penales.
A) Agresiones sexuales
a) Tipo básico (artículo 178): "el que atentare contra libertad sexual de otra persona, con violencia o intimidación, será castigado como responsable de agresión sexual con la pena de prisión de uno a cuatro años".
El término "atentado contra libertad sexual" exije un contacto corporal entre los sujetos activo y pasivo, lo que excluye supuestos como el inducir u obligar a una persona a realizar contactos sexuales sobre sí mismo. Tampoco entran en el término "atentado contra libertad sexual" entendido como contacto corporal, las acciones exhibicionistas, por más que son de contenido claramente sexual, que todo lo más deben incluirse en el delito de exhibicionismo del artículo 185. Igualmente se excluye el acceso carnal por vía vaginal, anal o bucal, así como la introducción de objetos por alguna de las dos primeras vías, que constituye el tipo cualificado del artículo 179.
EL CONCEPTO DE VIOLENCIA O INTIMIDACIÓN
Hay violencia cuando se aplica bis absoluta, o cuando se emplea violencia física con la amenaza de que a mayor resistencia que oponga la víctima, mayor será la energía física que aplicará el delincuente. No es necesario, por tanto, una resistencia continuada del sujeto pasivo que puede, para evitar males mayores, "consentir" en la agresión sexual apenas comiencen los actos de violencia.
Hay intimidación cuando se utiliza cualquier forma de amenaza o amedrantamiento (se conoce como la vis psíquica). Requeriría la presencia de un mal inminente, grave, fundado y racional. Ejemplo: amenazar con revelar la infidelidad matrimonial de la persona si no accede a sus pretensiones.
Hay que tener presente dos notas características:
1ª) Tanto la violencia física o como la psíquica no tienen que rebatir carácter absoluto, sino que simplemente ha de anular la resistencia de la víctima.
2ª) Basta con que la acción resulte necesaria, idónea y eficaz para conseguir el propósito sexual.
Elementos subjetivos del tipo:
El dolo, entendido como realización voluntaria de una acción violenta o intimidatoria con conocimiento de su significado sexual, sólo requiere un elemento subjetivo específico: la presencia de ánimo lascivo o libidinoso.
No cabe la imprudencia y tampoco existe la causa de justificación en este delito.
Consumación
Si a pesar del empleo de la violencia o intimidación el sujeto no llega al contacto corporal, no habrá consumación del tipo, pero sí tentativa. En este supuesto (ausencia de contacto corporal), el sujeto sólo responderá de los delitos que se hayan consumado ya, como lesiones, amenazas o coacciones.
Concurso de delitos
Si cabe pues el concurso de delitos. Si el ejercer la violencia física se producen lesiones y no se ha consumado la agresión sexual.
b) Tipo cualificado (agravado) (artículo 179) "cuando la agresión sexual consiste el acceso carnal por vía vaginal anal o bucal, introducción de miembros corporales objetos por alguna de las dos primeras vías, el responsable será castigado como reo de violación con la pena de prisión de seis a doce años".
Sujetos y conducta incluidos en la cualificación
El círculo de sujetos activos que puede llegar a cometer la cualificación de artículo 179 de mente de la conducta que se realice.
Cuando el acceso carnal consista una penetración vaginal, anal o bucal, parece evidente que el sujeto activo puede serlo el hombre, sin que indiferente que sujeto pasivo de la penetración anal o bucal sea hombre o mujer. Más compleja la respuesta cuando sujeto activo el acceso carnal es una mujer. Una acceso carnal con sujeto, activo y pasivo, femeninos, conseguido mediante violencia e intimidación, puede incluirse, desde luego el tipo cualificado nos ocupa sin violentar el "acceso carnal" entendido como relación sexual en la que intervienen los órganos genitales, sin necesidad de que se de la penetración. La cuestión se complica aún más cuando sujeto activo es femenino pero el sujeto pasivo es masculino. Ciertamente es difícilmente imaginable una acceso carnal en el que la mujer mediante violencia o intimidación, se hace penetrar por un hombre.
La ambigüedad de la expresión "acceso carnal" admitiría pues prácticamente todas las posibles combinaciones: hombre-mujer, mujer-hombre, hombre-hombre, mujer-mujer. Pero la cualificación del artículo 179 debe reservarse para los casos verdaderamente graves. Parece pues que la mujer no puede ser sujeto activo de las conductas consistentes a una penetración (vaginal, anal o bucal) por lo que, en relación con el artículo 179, ésta sólo puede cometer la modalidad introducción de miembros corporales u objetos, o responder como coautora de ejercer la violencia o intimidación para que otros realicen el acceso carnal. Fuera de estos supuestos, las agresiones sexuales de la mujer habrán de ser reconducidas al tipo básico de agresión sexual".
Elemento de la conducta típica
Dos hipótesis para cometer el ilícito penal:
1ª) Acceso carnal por vía genital, anal o bucal.
2ª) Introducción de miembros corporales u objetos por alguna de las dos primeras vías (excluye, en consecuencia la vía bucal).
1ª) ACCESO CARNAL: se identifica con la intervención del órgano sexual masculino por vía genital, anal o bucal.
Así, tendríamos las siguientes hipótesis:
A) ¿Se castigaría el comportamiento o acceso carnal de un hombre a una mujer?: sí, sin ninguna duda.
B) ¿Se castigaría el acceso carnal de un hombre con otro hombre?: sí, tanto anal como vocal.
C) ¿Se castigaría el acceso carnal de una mujer con otra mujer?: no, no es posible el acceso carnal entre mujeres.
D) ¿Se castigaría el acceso carnal de una mujer sobre un hombre?: sí, siempre que la propia mujer obligue al hombre a que tenga acceso carnal con ella, utilizando para ello violencia o intimidación.
-> Ahora bien, ¿que que sucede con la introducción de dedos o lengua? Pues bien, ni dedos ni lengua pueden incluirse como acceso carnal y también están fuera de la concepción como objetos.
2ª) INTRODUCCIÓN DE MIEMBROS CORPORALES OBJETOS POR ALGUNA DE LAS DOS PRIMERAS VÍAS: o sea, un sujeto mete los dedos a la víctima por la boca, en este caso no entra dentro del delito de violación. Ahora bien, si es en la vagina o en el ano, si se considera violación.
Debemos entender por objeto todo aquel material que el sujeto activo identifique o considere sustitutivo del órgano genital masculino, cuando lo utilice para satisfacer sus deseos sexuales, con independencia la contundencia del mismo.
La vía bucal no se tiene en consideración en el tipo.
Causas de justificación:
- Violación conyugal en ejercicio un derecho, llevada a cabo por el marido sobre la mujer. No obstante, no puede incluirse como un derecho inherente del matrimonio.
En el supuesto de que realice la conducta sin violencia e intimidación pero contra voluntad de la mujer y de que el sujeto activo aduzca error. El error no es aceptable por el Tribunal Supremo porque es un comportamiento contrario a derecho. Aquí se dará un supuesto de violación del varón sobre la mujer, habría que aplicar además la circunstancia mixta de parentesco (artículo 23 Código Penal), se pueden dar dos posiciones de agravante (además de la atenuante, pues el sujeto activo es la pareja y la afectación al bien jurídico es menor), pero por regla general se consideraría como agravante.
Grados de ejecución del delito
Encontramos dos cuestiones básicamente:
1. Cuándo se consuma el tipo.
2. Si cabe o no la tentativa.
1 Cuando se consuma el tipo
El tipo se consuma cuando se completa el acto de alguna de las formas que se especifican en el artículo (que se produzca el contacto sexual). A este respecto el Tribunal Supremo dice que el tipo se consuma por la conjunción de los órganos sexuales (introducción del pene en la cavidad genital femenina, sin que sea necesaria la penetración completa, ni se llegue coito, por tanto es suficiente con que se materialice de manera parcial).
2 ¿Es posible la tentativa?
Si, siempre tiene que mediar violencia o intimidación. Siempre hay que probar la intención del sujeto, o sea determinar la intención del sujeto activo: si se prueba que la intención era penetración, estaríamos ante una violación en grado de tentativa y si no estaríamos ante un delito de agresión sexual (artículo 178 Código Penal). (Ejemplo: intentar la penetración mediante violencia e intimidación, pero no llegar a consumarla por no lograr la erección, estamos ante un delito de violación en grado de tentativa).
En cuanto al concurso de delitos, se aplican las reglas generales, distinguiendo cuando se trate concurso de normas y cuando sea de delitos.
CONCURSO DE DELITOS: cuando el resultado producido va separado de la conducta principal; hay agresión o violencia sexual, pero también lesión y muerte. Estaríamos ante un concurso de delitos.
CONCURSO DE NORMAS: cuando el resultado producido va implícito con la conducta principal (ejemplo: una violación con desgarro vaginal).
Tipo cualificado del artículo 180: hay cinco supuestos que contempla el artículo 180, en los cuales se agrava la responsabilidad penal. Dice así el citado artículo:
Artículo 180. "1. Las anteriores conductas serán castigadas con la pena de prisión de cuatro a diez años para las agresiones del artículo 178, y de doce a quince años para las del artículo 179, cuando concurra alguna de las siguientes circunstancias:"
1ª) Cuando la violencia e intimidación ejercidas revistan un carácter particularmente degradante o vejatorio. (una ejemplo podría ser: terminar el acto sexual y orinar encima de la víctima).
2ª) Cuando los hechos se cometan por la actuación conjunta de dos o más personas. (ejemplo: mientras uno lleva a cabo la agresión sexual, el otro impide la libertad de la víctima, atándola, sujetándola, etc.).
3ª) Cuando la víctima sea especialmente vulnerable, por razón de su edad, enfermedad o situación, y en todo caso, cuando sea menor de trece años.
4ª) Cuando, para la ejecución del delito, el responsable se ha prevalecido de una relación de superioridad o parentesco, por ser ascendiente, descendiente o hermano, por naturaleza o adopción, o afines con la víctima. (en estos casos el juez suele determinar el alcance de esta relación para establecer la pena).
5ª) Cuando el autor haga uso de armas o medios igualmente peligrosos, susceptibles de producir la muerte o alguna de las lesiones previstas en los artículos 149 y 150 de este código, sin perjuicio de la pena que pudiera corresponder por la muerte o lesiones causadas. (ejemplo: cuando el uso de armas llegue realmente a intimidar a la víctima. Cuando, además cause daño o lesión habrá concurso de normas).
Tipo hiper-agravado (artículo 180.2): "si concurrieran dos o más de las anteriores circunstancias, las penas previstas en esta artículos se impondrán en su mitad superior".
B) Abusos sexuales
Se contemplan en los artículos 181 a 183. Su estructura es algo compleja. Veamos:
A) Tipo básico (artículo 181.1).
B) Tipo cualificado simple (artículo 181.2).
C) Tipo cualificado de prevalimiento (artículo 181.3).
D) Tipos agravados (artículo 181.4 y 182).
E) Tipo autónomo (artículo 182.1) más otro tipo agravado en el artículo 183.2.
La diferencia fundamental con las "agresiones sexuales" es, justamente la no concurrencia en los "abusos" de la violencia e intimidación como medio de ataque a la libertad sexual, pero tiene en común con aquellas el que en todo caso se trata de un ataque a la libertad sexual no consentido (o con consentimiento viciado) o contra la indemnidad sexual de menores o incapaces.
Así, los abusos sexuales tienen dos características propias:
1ª Ausencia de violencia o intimidación.
2ª Ausencia de consentimiento de la víctima o presencia de un consentimiento viciado.
Definición:
Entendemos por "abuso sexual", la ejecución de actos que atenten contra la libertad sexual de la persona, sin violencia ni intimidación.
El artículo 181.2 introduce una matización: se consideran abusos sexuales no consentidos "los que se ejecuten sobre menores de trece años, sobre personas que se hallen privadas de sentido o de cuyo trastorno mental se abusare".
2 BIEN JURÍDICO PROTEGIDO
El bien jurídico protegido, igual que en las "agresiones sexuales" será: la libertad sexual en mayores de trece años, y la indemnidad sexual en menores o incapaces.
3 CONDUCTA TÍPICA
A) Tipo básico (artículo 181,1)
"El que, sin violencia o intimidación y sin que medie consentimiento, realizase el acto que atente contra libertad o indemnidad sexual de otra persona, será castigado, como responsable de abuso sexual, con la pena de prisión de uno a tres años o multa de 18 a 24 meses".
Respecto a qué debe extenderse por "acto contra libertad o indemnidad sexual" se presentan aquí las mismas dificultades interpretativas que veíamos en relación con el tipo básico de agresiones sexuales, por lo que habrá que recurrir igualmente a los criterios culturales y a las circunstancias personales. Un beso, un abrazo, una caricia, etc. pueden tener o no significado sexual dependiendo del contexto.
Sujeto activo y pasivo, pueden serlo cualquier persona.
La falta de consentimiento fundamental.
Los casos de error sobre el consentimiento determinan la impunidad, al no estar prevista la comisión imprudente.
B) Tipo cualificado simple (artículo 181.2).
"Se consideran abusos sexuales no consentidos lo que se ejecuten sobre menores de trece años, sobre personas que se hallen privadas de sentido o de cuyo trastorno mental se abusare".
Por "trastorno mental" habrá que entender la enfermedad mental en un sentido amplio, incluyendo la oligofrenia y aquellas otras alteraciones de la psique que pongan al sujeto en situación de inimputabilidad.
El término "privadas de sentido" acoge los casos de inconsciencia, durmientes, etc.
C) Tipo cualificado de prevalimiento (artículo 181.3)
Este artículo impone la pena asignada a los abusos sexuales no consentidos y asimilados "cuando el consentimiento se obtenga prevaleciéndose el responsable de una situación de superioridad manifiesta que coarte la libertad de la víctima".
Aquí, a diferencia de los supuestos anteriores, si hay consentimiento, pero viciado por encontrarse el sujeto activo en una situación de superioridad respecto a la víctima, que puede ser cualquier persona mayor de trece años.
D) Tipos agravados (artículo 181.4 y artículo 182)
a) El artículo 181.4 establece que las penas señaladas en este artículo (abusos sexuales tipo básico y abuso por prevalimiento) se impondrán en su mitad superior cuando concurra la circunstancia 3ª o 4ª del artículo 180.1. Aquí la remisión a las circunstancias citadas carece de sentido porque ya se regula lo mismo en los artículos 181.2 y 181.3.
b) El artículo 182.1 impone la pena de prisión de cuatro a diez años "cuando la abuso sexual consista en acceso carnal por vía vaginal, anal o bucal, o introducción de miembros corporales u objetos por alguna de las dos primeras vías ".
c) El artículo 182.2 indica que las penas señaladas en el apartado anterior se impondrán en su mitad superior cuando concurra la circunstancia 3ª o 4ª del artículo 180.1. Vale lo dicho en el apartado a anterior respecto el artículo 181.4.
E) Tipo autónomo/abuso fraudulento (artículo 183).
Castiga con la pena de prisión de uno a dos años o multa de 12 a 24 meses al que "interviniendo engaño, cometiese abuso sexual con persona mayor de trece años y menor de dieciséis".
En consecuencia, para que se de esta figura hacen falta dos requisitos:
1º La edad (mayor de trece años y menor de dieciséis).
2º El engaño. Que se define como: la utilización de cualquier procedimiento fraudulento idóneo por sí mismo como para desencadenar una situación de error en la víctima.
4 SUJETOS
Sujetos, activo y pasivo, pueden serlo tanto el hombre como la mujer. La edad del sujeto pasivo debe estar entre los trece y los dieciséis años.
Elementos comunes de los abusos sexuales
El artículo 183.2 contiene las cualificaciones ya vistas en las agresiones y en los abusos por prevalimiento, cuando el abuso consista en acceso carnal por vía vaginal, anal o bucal, introducción de miembros corporales u objetos por alguna de las dos primeras vías. Nos remitimos, por tanto a lo dicho anteriormente respecto a las mismas en relación con las agresiones a los abusos sexuales.
Error: por regla general no suele admitirse el error respecto a la edad de la víctima.
Concurso: respecto a los concursos no hay problemática, cabe por tanto concurso de delitos y concurso de normas.
