I) CONSIDERACIONES GENERALES SOBRE EL TITULO VIII LIBRO II DEL NUEVO CÓDIGO PENAL
A) INTRODUCCION
El C.P. regula en el Título VIII los siguientes tipos penales:
Agresiones sexuales (arts.178 a 180)
Abusos sexuales (arts.181 al 183)
Acoso sexual (art.184)
Exhibicionismo y Provocación sexual (arts.185 y186)
Delitos relativos a la Prostitución (arts.187 y 188) y a la Corrupción de Menores y Prostitución Infantil (art.189.)
Estos tipos penales han venido sufriendo una evolución en virtud de la aparición de varias Leyes, como la L.0.1989/21 de Junio sobre "Delitos contra la Honestidad" que pasaron a denominarse "Delitos contra la Libertad Sexual" y en 1995 cuando se añade el supuesto de "Corrupción de Menores". Posteriormente, con la reforma de la L.0.1999/ 30 de Abril, se modificó la rúbrica por la de "Delitos contra la Libertad e Indemnidad sexual".
B) DEFINICIONES ESTRUCTURALES
¿Cómo distinguiremos si estamos ante un delito de agresión sexual de otro de abuso sexual?: La diferencia está en que en los primeros ha de darse violencia o intimidación y en los abusos no.
¿Cuál es el bien jurídico protegido en estos delitos?: Para responder a esta pregunta hay que distinguir entre estos dos objetos, por una parte la "libertad sexual" y, por otra, la "indemnidad sexual".
a) LIBERTAD SEXUAL. Podemos definirla como "la posibilidad de elegir y practicar la opción sexual preferida en cada momento, escoger compañero(a) con su consentimiento y rechazar proposiciones no deseadas, esto es, la disposición del propio cuerpo para ejercer la actividad sexual en libertad.". Nota: Esta definición es la que sigue la Jurisprudencia y la mayoría de la Doctrina.
De la definición podemos entresacar dos notas, una NEGATIVA (derecho de toda persona a no involucrarse en un comportamiento de naturaleza sexual no deseado) y otra POSITIVA (capacidad del sujeto para disponer libremente de su cuerpo a efectos sexuales ya sea con otra persona o consigo mismo).
¿Qué ocurrirá al respecto con los menores de edad o incapaces?: En principio, no se les reconoce la libertad sexual bien porque no presentan una madurez suficiente (edad), bien porque carecen de los presupuestos cognitivos y volitivos necesarios (es decir jurídicamente no muestran un consentimiento válido).
¿Qué limite hay que dar para entender este consentimiento como válido?: Hay ,en este sentido, DOS REGLAS:
1ª Regla "El limite para consentir válidamente está en los 13 años cumplidos" (es decir, para que ese consentimiento tenga validez jurídica el menor ha de ser mayor de 13 años).
2ª Regla ="Para que el sujeto consienta para poder ser fotografiado o para poder participar en espectáculos de índole pornográficos ha de tener 18 años cumplidos"(este supuesto lo veremos más detenidamente en el capitulo dedicado a pornografía infantil).
b) INDEMNIDAD SEXUAL. Para subsanar estos problemas se optó por acotar el término de "indemnidad sexual", que parte de dos posturas o corrientes doctrinales diferentes, aunque hay que decir que no existe una definición legal de indemnidad sexual:
1ª Postura ABSOLUTA O TRADICIONAL. Es la que sigue la Doctrina mayoritaria y se inclina por reconocer el derecho a no sufrir la interferencia de terceros en cuanto al bienestar psíquico y el normal y adecuado proceso de formación sexual de los menores e incapaces. Es una barrera infranqueable en la que debe primar la protección del menor. Pongamos el ejemplo del menor que tiene una relación sexual con otro menor y desde una ventana los están filmando sin saberlo. Lo que aquí se quiere proteger es el desconocimiento de los menores en el sentido de que no pueden ser fotografiados o filmados.
2ª Postura RELATIVA. Aboga por un correcto proceso de formación de los menores e incapaces en materia sexual con el propósito de que una vez adultos puedan decidir en libertad su comportamiento sexual y no actúen como objetos sexuales de terceras personas, ya que estos actos pueden ocasionar graves daños traumáticos a las víctimas). Resumiendo este apartado podemos concluir diciendo que la protección incluye aquí dos bienes jurídicos, por un lado la libertad sexual propia de sujetos mayores y por otro, la indemnidad sexual para garantizar la protección de los menores e incapaces.
II)DELITOS DE AGRESIONES SEXUALES
Aparecen regulados en los artículos 178 al 180 del C.P. y se estructura en tres tipos penales: uno básico (art.178), uno cualificado (art.179) y otro agravado (art.180).
A) TIPO BASICO
Según el art.178: "El que atentare contra la libertad sexual de otra persona con violencia o intimidación, será castigado como responsable de agresión sexual con la pena de prisión de 1 a 4 años".
a) El bien jurídico protegido es la libertad sexual con violencia o intimidación
b) El sujeto activo y pasivo puede serlo cualquiera.¿Entrarían aquí también las relaciones homosexuales? La respuesta es que se deben incluir aquí todas las posibilidades.
c) Conducta típica. Hay dos notas esenciales:
1ª Característica positiva: El hecho ha de atentar contra la libertad sexual o la indemnidad caso del menor del sujeto pasivo y ha de consistir en una acción no consentida proyectada sobre el cuerpo ajeno. (En el ejemplo de "tocamientos" quedaría consumado este elemento). Pero, ¿será necesario apreciar en estos delitos el contacto corporal?, ¿cabría algún supuesto en el que se dé violencia o intimidación sin contacto físico? La respuesta es sí, por ejemplo, imaginemos el supuesto en el cual se obliga a una persona a masturbarse en presencia de otro. ¿Qué ocurrirá en los casos en que se aprecie necrofilia?, pues habrá que acudir al art.526 del C.P.
¿Y si obligamos a una persona a observar pornografía? Si fuera mayor de edad estaríamos ante un delito de coacciones, y si fuere menor, habría que acudir al art. 185 o al 186, según los casos (exhibicionismo).
2ª Característica negativa: Habrá que excluir de este tipo penal los supuestos de introducción de objetos y de penetración anal, bucal o genital, ya que están regulados expresamente en el art. 179 del C.P.
La agresión sexual, como advertimos anteriormente, se caracteriza por el empleo del elemento violencia o del elemento intimidación.
¿En qué consiste la violencia? Consiste en el empleo de la "Vis Physica" es decirla utilización de medios violentos para vencer la resistencia del ofendido. Y ¿Cómo debe ser esa intensidad?: da igual que sea grave o leve, lo transcendente es que se llegue a ejecutar algún tipo de violencia, por ej.,sujetando las manos de la víctima (leve) o agrediéndola físicamente (grave).
¿En qué consiste la intimidación? Consiste en el empleo de la "Vis Psíquica", esto es, la utilización de cualquier forma de amenaza o amedrantamiento que requiere la presencia de un mal inconsciente, grave, fundado y racional, por ej. la amenaza con una pistola si no accede a sus pretensiones. Respecto a estos dos elementos podemos destacar dos notas características, según jurisprudencia del T.S.:
1ª Tanto la "vis physica" como la "vis psíquica" tienen que revestir un carácter absoluto, sino que simplemente han de anular la resistencia de la víctima.
2ª Bastará con que la acción resulte necesaria idónea y eficaz para conseguir el propósito sexual).
d)Elementos subjetivos del tipo
Se trata de un delito de tendencia y se requiere la presencia de un "ánimo libidinoso" que se presume en el dolo del sujeto activo.
¿Cabría en estos delitos la imprudencia?:No porque debe haber una intencionalidad (dolo directo).
¿Podría darse alguna causa de justificación?:No cabe ninguna, ya que toda acción en la que falte consentimiento es causa de tipificación.
¿Cuándo se consuma la acción en estos delitos?:Bastará con que se halla producido "contacto físico" ya sea mediando violencia o intimidación.
¿Cabe la tentativa?: Si es posible cuando se exterioriza la conducta violenta o intimidatoria, pero no llega a producirse el contacto físico por causas ajenas al hecho, por ej.,el que se lleva a otro a un determinado lugar para tocarla obscenamente y no logra dicho fin porque se acerca un tercero.
¿Puede darse concurso de delitos en estos casos?: Si, por ej.,con un delito de robo o de lesiones, etc.
¿Puede haber concurso de normas?:Si, por ej.,cuando se intimida a otro con una pistola a que se desnude el delito contra la libertad sexual subsurne al de amenazas o cuando se retiene a otro y se le amordazan las manos para consumar la acción.
e)Pena: El art.178 del C.P. castiga estos delitos del tipo básico con pena de prisión de 1 a 4 años.
B) TIPO CUALIFICADO
Viene regulado en el art.179 del C.P.y se le conoce por 'violación" aunque por la reforma del 2003 se cambió de rúbrica y entra a formar parte de los delitos contra. la libertad e indemnidad sexual. El art.179 dice que: "Cuando la agresión sexual consista en acceso carnal por vía vaginal, anal o bucal, o introducción de miembros corporales u objetos por alguna de las dos primeras vías, el responsable será castigado como reo de violación con la pena de prisión de 6 a 12 años".
a) Bien jurídico protegido (si la víctima es mayor el bien jurídico protegido es la libertad sexual, y la indemnidad sexual si fueran menores).
b) Sujeto activo y pasivo: Al ser un delito común cualquiera puede serlo.
c) Elementos de la conducta típica: ¿Es necesaria la resistencia de la víctima? Antes había que probar que la víctima había opuesto algún tipo de resistencia para apreciar estos delitos, pero, en la actualidad, esto se rechaza y sólo se exige probar que no se ha dado consentimiento a la relación sexual.
Para cometer estos delitos existen dos vías de actuación:
1ª "Acceso carnal "por vía genital, anal o bucal, y
2ª "Introducción de miembros corporales", incluyendo la lengua (por reforma del 2003) u "objetos" por alguna de las "dos primeras vías" (vaginal o anal) . Aquí se excluye la vía bucal que veremos más adelante en otro apartado.
1ª "ACCESO CARNAL" Se identifica con la intervención del órgano sexual masculino por vía genital, anal o bucal (felación).
¿Se castigará el comportamiento o acceso carnal de un hombre a una mujer? Si, sin lugar a dudas.
¿Se castigará el acceso carnal de un hombre con otro hombre?, si, tanto el bucal como el anal.
¿Deberá castigarse el acceso carnal de una mujer con otra mujer?, si, cuando es la propia mujer la que obliga al hombre a que tenga acceso carnal con ella utilizándose para ello violencia o intimidación.
¿Es posible el acceso carnal de mujer a mujer?, no puede ser posible.
Entonces, ¿cómo tipificaríamos la agresión sexual de una mujer por otra?: Habría que aplicar en estos casos el art.178, ya que el art.179 no es posible. PROBLEMATICA: ¿Qué sucede con la introducción de la lengua o dedos?, ¿se aplicará o no en estos casos el art. l79?, ¿se consideran o no miembros corporales?
El Tribunal Supremo identifica los objetos descritos en el art.179 como cosas inanes, por ello, excluye como objetos los dedos y la lengua y, en la reforma del 2003 los considera como miembros corporales. Por esta causa, si nos detenemos en el segundo supuesto de violación (art.179) sólo será delito si la introducción de la lengua o de los dedos se hace bien por vía vaginal o bien por vía anal; dicho de otra manera, no habrá violación si se introducen los dedos o la lengua por vía bucal.
¿Qué debemos entender por objeto?: todo aquel material que el sujeto activo identifique o considere sustitutivo del órgano genital masculino cuando lo utilice para la satisfacción de sus deseos sexuales con independencia de la con. tendencia del mismo.
¿Cabria el delito de violación de una mujer respecto a otra mujer?:si si se trata del supuesto de introducción por vía vaginal o anal de un determinado objeto. ¿Y si como consecuencia de dicha acción le ocasionara alguna lesión a la víctima?: en estos casos se daría un concurso de delitos, ya que para llevar a cabo la violación ha causado otros daños como consecuencia del delito. Para concluir diremos de que en estos supuestos se habla de vía genital y anal (la bucal no se considera incluida en los supuestos de la segunda modalidad del art.179).
d) Causas de justificación
El principal problema que hay que resolver aquí es el relativo a la llamada "violación conyugal".¿Es acaso un ejercicio del derecho del marido respecto a la mujer?; ¿es un derecho implícito a las relaciones matrimoniales?. La respuesta es no si se realiza con violencia o intimidación y sin que medie consentimiento de la mujer.
¿Y si se da un supuesto de error porque el marido cree que tiene derecho al acceso carnal?, ¿cabría o no aquí el delito si no se emplea ni violencia ni intimidación?.El Tribunal Supremo entiende que aunque el sujeto crea que actúa conforme a derecho esto no se puede aceptar.
Otra cuestión a aclarar es si cabe aquí aplicar la circunstancia mixta de parentesco y si la respuesta es sí ,¿se deberá aplicar la agravante o se aplicará la atenuante? (art 23 del C.P.). El Tribunal Supremo en general viene aplicando la agravante en los supuestos de violación conyugal, pero también, algunas veces, ha recurrido a la atenuante al entender que el sujeto activo es la pareja y la afectación es menor en cuanto al grado de lesividad.
e) Grados de ejecución del delito
La primera cuestión es ¿cuándo se consumará la conducta en el tipo penal básico? (art.179). Bastará para ello con que haya existido al menos la introducción del órgano sexual por alguna de las tres vías (bucal, anal o vaginal). El T.S. entiende por introducción "la conjunción de los órganos sexuales según la modalidad específica", esto es, por ej. la introducción en la cavidad vaginal femenina del pene sin que sea necesaria la penetración completa ni se llegue al coito.
La segunda cuestión es si cabe aquí la tentativa. Podemos afirmar que es posible si hay violencia o intimidación y si se han producido los "actos itinerantes" conducentes a la realización de alguna modalidad comisiva contemplada en el precepto, (por ej. se lleva a la víctima a un lugar apartado, la obliga a desnudarse y cuando va a realizar el acto acude alguien y se va).
PROBLEMA: ¿Cuándo diferenciaremos si la conducta es tentativa de violación o si se trata de una agresión sexual del art.178?. Por la dificultad de su prueba en estos casos debemos recoger muchos indicios y conjugarlos (por ej. pensemos que el sujeto lo que quiere es masturbarse mientras ve desnudarse a la víctima). En estos supuestos se hace necesario probar aquí cuál es la intención del sujeto para poder determinar que tipo penal deberá aplicarse. Otro caso es el relativo a la mujer que quiere violar a un sujeto e intenta ser penetrada por el mismo, pero no puede consumar el acto porque el pene del hombre no alcanza. la erección. En estos supuestos habrá una tentativa de violación.
f) Concurso de delitos y concurso de normas:
Respecto al concurso no existe ningún problema y habrá que acudir a las reglas generales para su apreciación.
Un ejemplo de concurso de normas sería la violación con desgarro vaginal, y un ejemplo de concurso de delitos la violación seguida de homicidio.
Habrá concurso de normas cuando se da un resultado principal y después un resultado accesorio que guarda relación directa con el principal.
Existirá concurso de delitos cuando acontece el resultado principal y, después, se da otro resultado que es independiente del principal. ¿Y si se lleva a cabo la violación y el sujeto activo contagia al pasivo con alguna tipo de enfermedad? Si el sujeto activo tiene conocimiento de su enfermedad de transmisión sexual estaríamos ante un concurso de delitos y si lo sabe, ante un concurso de normas.
C) TIPO CUALIFICADO AGRAVADO
Existen una serie de supuestos en que se agrava la responsabilidad criminal y aparecen regulados en el art. 180 1° del C.P.
a) Primer supuesto (se agravará la conducta "cuando la violencia o intimidación ejercidas revistan un carácter particularmente degradante o vejatorio"). Esto significa que debe haber un "plus" aparte del hecho de la agresión sexual, por ej., una vez cometida la agresión la víctima es sodomizada.
b) Segundo supuesto (se agravará la conducta "cuando los hechos se cometan por la actuación conjunta de dos o más personas").
¿Es necesario que los que intervengan mantengan el acto de agresión sexual? Se entiende en estos casos que al menos uno de ellos debe agredir sexualmente a la víctima y el otro debe influir en la intimidación de la víctima, por ej., inmovilizándola o sujetándola.
c) Tercer supuesto (se agravará la conducta "cuando la víctima sea especialmente vulnerable, por razón de su edad, enfermedad o situación, y en todo caso, cuando sea menor de trece años")
Nota: los 13 años se consideran el límite del consentimiento en materia sexual.
d) Cuarto supuesto (se agravará la responsabilidad criminal "cuando, para la ejecución del delito, el responsable se haya prevalido de una relación de superioridad o parentesco, por ser ascendiente, descendiente o hermano, por naturaleza o adopción, o afines, con la víctima").
Para poder apreciar en toda su amplitud este supuesto, habrán de recogerse todas las pruebas e indicios posibles para que puedan ser evaluadas, caso por caso, por el Juez.
e) Quinto supuesto (se agravará la conducta "cuando el autor haga uso de armas u otros medios igualmente peligrosos, suceptibles de producir la muerte o alguna de las lesiones previstas en los arts.149 y 150 de este Código, sin perjuicio de la pena que pudiera corresponder por la muerte o lesiones causadas" Por último, citaremos el art.180-2° a manera de un tipo penal "hiperagraviado".
III) ABUSOS SEXUALES
A) CONCEPTO:
Su estructura es algo compleja inicialmente. ¿Qué diferencia podemos destacar entre una violación (agresión sexual) y un abuso sexual? La respuesta está en que en la segunda no hay ni violencia ni intimidación. Dentro de los abusos sexuales podemos estudiar un tipo básico (art.181 1°) un tipo cualificado simple (art.181 2°), un tipo cualificado de prevalimiento (art.181 3°), unos tipos agravados (arts.181 4° y 182), un tipo autónomo (art. 183 1 °), más otro tipo agravado (183 2°). Podemos referir dos notas características del abuso sexual; una de ellas es la ausencia de violencia o intimidación y, la segunda la falta de consentimiento por parte de la víctima o la presencia de un consentimiento viciado. Dicho todo esto, podemos definir el abuso sexual como: "la ejecución de actos que atenten contra la libertad sexual de las personas sin violencia ni intimidación". El art.181 2° introduce una matización al decir "se consideran, en todo caso, abusos sexuales no consentidos los ejecutados sobre menores de 13 años o personas privadas de sentido o de cuyo trastorno mental se abusare", por ejemplo, pensemos en un menor que realiza. una masturbación a otra persona o en aquel que logra realizar tocamientos a un menor de 13 años ofreciéndole algún regalo para así lograr su confianza.
B) BIEN JURIDICO PROTEGIDO:
Dependerá de si son mayores o menores. En el primer caso el bien jurídico protegido es la libertad sexual y en el segundo la indemnidad sexual.
Un problema a tener en cuenta es el supuesto de que si el consentimiento se ha obtenido por una situación de superioridad o "prevalimiento",es decir, cualquier estado que otorgue al sujeto activo de una posición privilegiada respecto del sujeto pasivo dirigida al aprovechamiento de una situación idónea para abusar sexualmente de la víctima.
¿Qué tipo de estado de relación debe existir para poder apreciar el prevalecimiento? En principio, puede ser de tipo laboral, de jerarquía, familiar , docente, etc., aunque para apreciar estos abusos interviniendo este elemento es muy importante el medio probatorio, ya que existe un consentimiento viciado y hay que determinar cuando es dado libremente o cuando ha sido forzada la voluntad. (Como regla general opera siempre el principio de presunción de inocencia). Otro supuesto a considerar es el de la agravación punitiva a la que se refiere el art.181 4° respecto a los preceptos anteriores cuando dice que: "Las penas señaladas en este artículo se impondrán en su mitad superior si concurriere la circunstancia 3ª o la 4ª,de las previstas en el apartado 1 del art. 180 de éste Código".Se hace una severa critica al art.181 4° y se argumenta, que no sirve para nada,ya que la especial vulnerabilidad, la superioridad o la prevalencia a que se refiere dicho precepto, aparecen también reguladas en dicho apartado 1 del art.180. El Tribunal Supremo dice que esto es totalmente incoherente (sentencias de 29/Marzo/1999 y 28/Noviembre de 2002) y declara falto de efectividad el tipo agravado del art.181 4° por aparecer ya regulado en otros preceptos.
Otra de las hipótesis que nos encontramos es la relativa a lo que se conoce como "abusos por sorpresa" que son: "aquellos besos o tocamientos fugaces que se realizan en el cuerpo de la víctima aprovechando aglomeraciones de personas sin que intervenga violencia o intimidación ni consentimiento por parte de la víctima''. Estos comportamientos son "atípicos" y no sancionables penalmente por la nimiedad de la acción, si bien, todo esto hay que probarlo caso por caso para que tenga efectividad punitiva y judicial, (por ej. habrá que reunir testigos, pruebas de videograbación, etc.), y en todo caso, deberán ser hechos que verdaderamente tengan relevancia o ser de alguna manera llamativos para. considerarlos, en principio, como abusos sexuales.
C) EL TIPO AGRAVADO O CUALIFICADO DEL ART.182
Junto con esta regulación básica conviven dos tipos que repiten lo ya visto anteriormente.
a) El primer tipo cualificado o agravado está regulado en el art.182 que agrava 1a pena por la especial particularidad del medio empleado.
Así, dice dicho artículo que: "En todos los casos del articulo anterior, cuando el abuso sexual consista en acceso carnal por vía vaginal, anal o bucal, o introducción de miembros corporales u objetos por alguna de las dos primeras vías, el responsable será castigado con la pena de prisión de 4 a 10 años" (un ejemplo de estas conductas seria cualquier tipo de violación en la que no intervenga violencia o intimidación).
El art.182 2° nos hace una reiteración de lo dicho en otros preceptos y que como ya vimos anteriormente, el propio T.S. lo ha dejado en entredicho.
b) El segundo tipo agravado es autónomo y se refiere a los llamados "abusos sexuales fraudulentos".
Así, el art.183 dice que:
1° El que interviniendo engaño, cometiere abuso sexual con persona mayor de 13 años y menor de 16, será castigado con la pena de prisión de uno a dos años, o multa de 12 a 24 meses.
2° Cuando el abuso consista en acceso carnal por vía vaginal, anal o bucal, o introducción de miembros corporales u objetos por alguna de las dos primeras vías la pena será de prisión de 2 a 6 años. La pena se impondrá en su mitad superior si concurriera la circunstancia 3ª, o la 4ª de las previstas en el art. 181.1 de este Código".
Estamos ante un caso específico que se da entre menores de esa determinada edad producidas por el sujeto activo sobre personas mayores de 13 años y menores de 16 mediando engaño. Podemos destacar dos requisitos que deben darse en este tipo delictivo:
1°) La edad
2°) El engaño, que se define como la "utilización de cualquier procedimiento, idóneo por si mismo, como para desencadenar una situación de error en la víctima". Lo que aquí vale es la edad y después se tendrá en consideración cualquier tipo de medio fraudulento que se haya empleado para conseguir engañar a la víctima).
D) ELEMENTOS COMUNES DE LOS ABUSOS SEXUALES
¿Estamos ante un tipo doloso o imprudente?: Todas estas conductas delictivas son dolosas por lo que en estos delitos no cabe la imprudencia ¿Se tiene en cuenta por parte de los Tribunales el presunto error alegado por el sujeto activo respecto a la edad de la víctima? Como regla general no se admite el error en la edad ya que se entiende que el sujeto debe cerciorarse por todos los medios sobre la misma, aunque, en algunos casos, los Jueces han admitido dicha equivocación.
¿Cabe aquí algún tipo de concurso?; si, tanto de delitos como de normas, y se vienen aplicando en la práctica sin ninguna cortapisa.
