I) EL DELITO DE ACOSO SEXUAL
II) LOS DELITOS DE EXHIBICIONISMO Y PROVOCACIÓN SEXUAL
III) LOS DELITOS RELATIVOS A LA PROSTITUCIÓN
IV) OTROS DELITOS RELATIVOS A LA EXPLOTACIÓN SEXUAL Y A LA CORRUPCIÓN DE MENORES
V) DISPOSICIONES COMUNES A LOS CAPÍTULOS ANTERIORES.
I) EL DELITO DE ACOSO SEXUAL
a) INTRODUCCION: Se regula por primera vez como figura independiente en el C. Penal de 1995 como respuesta del legislador a una gran presión social de diversos colectivos (asociaciones feministas y sindicatos principalmente) que repercute de forma inmediata en todos los medios de comunicación e, incluso, en el ámbito europeo, el cual se ve forzado a crear directivas y circulares en este sentido.
El antecedente del delito en sí lo encontramos en una sentencia del T.S. de 14 Noviembre de 1989,por la que se condena a un sujeto por un delito de amenazas en la cual advertía del hipotético despido laboral si el sujeto pasivo no accedía a sus pretensiones sexuales. (Nota: hay que decir que en aquel momento se juzgaban los hechos como una amenaza condicional, ya que el delito de acoso sexual como tal no existía).
b) ESTRUCTURA Es muy simple, es decir, un tipo básico y dos agravados.
1°-Tipo básico (art.184-1: "El que solicitare favores de naturaleza. sexual, para si o para un tercero, en el ámbito de una relación laboral, docente o de prestación de servicios, continuada o habitual, y con tal comportamiento provocare a la víctima una situación objetiva y gravemente intimidatoria, hostil o humillante, será castigado, como autor de un delito de acoso sexual, con la pena de prisión de tres a cinco meses o multa de seis a diez meses").
2°-Tipo agravado 1 (art.184-2: "Si el culpable de acoso sexual hubiera cometido el hecho prevaliéndose de una situación de superioridad laboral, docente o jerárquica, o con el anuncio expreso o tácito de causar a la víctima un mal relacionado con las legítimas expectativas que aquélla pueda tener en el ámbito de la indicada relación, la pena será de prisión de cinco a siete meses o multa de diez a catorce meses").
3°-Tipo agravado 2 (art.184-3: "Cuando la víctima sea especialmente vulnerable por razón de edad, enfermedad o situación, la pena será de prisión de cinco a siete meses o multa de diez a catorce meses en los supuestos previstos en el apartado 1,y de prisión de seis meses a un año en los supuestos previstos en el apartado 2 de éste artículo").
c) BIEN JURÍDICO PROTEGIDO
En primer lugar, se protege en estos delitos la libertad sexual y en segundo, la fase de formación de voluntad de la víctima que, en estos casos, aparece amenazada o forzada y evita la formación de una voluntad válida.
d) SUJETO ACTIVO Y SUJETO PASIVO
El sujeto activo debe ser una persona compañera de la víctima que ha de ser quien haga esa proposición sexual, y puede ser que lo proponga para si misma o, también, para un tercero (aunque, en estos casos, el tercero puede ser partícipe del hecho criminal).
El sujeto pasivo es cualquier persona que reciba la proposición mediando la relación descrita.
e) CONDUCTA TIPICA
Viene determinada por la solicitud de favores sexuales mediando una relación laboral, docente o de prestación de servicios.
Esta proposición ha de ser habitual y continuada y ha de generar en la víctima una situación objetiva y gravemente intimidatoria, hostil o humillante.
¿Cuáles son entonces los elementos necesarios para poder apreciar el tipo básico?:
1°- Solicitud seria y concreta de favores sexuales para si o para un tercero.
2°- Existencia de una relación laboral, docente o de prestación de servicios entre el sujeto activo y la víctima.
3°- No es requisito necesario la obtención del favor requerido, sino que bastará con que se produzca la situación objetiva y gravemente intimidatoria, hostil o humillante para la víctima.¿Cúando se dará esta situación? Se sigue un criterio social conforme al común de la población y, para ello, debemos partir de estas tres líneas bases:
-Primera: Debe apreciarse que la víctima ha sufrido algún tipo de intimidación aunque sin llegar a ser tan grave como en los supuestos de los arts. 178 y 179 del C. Penal (relativos al delito de agresión sexual).
-Segunda: La "hostilidad" se debe identificar aquí con la creación de un ambiente que impida o dificulte la correcta relación que se daba anteriormente entre los sujetos.
-Tercera: La "humillación" que se equipara aquí con "ridiculización".Así, el T.S. lo entiende como: "aquella persona que se ve acosada con bromas de mal gusto y situaciones similares". Otra cuestión a estudiar es: ¿Cuando se entiende consumado el delito de acoso sexual? y hay que responder que en el momento de la proposición o de la solicitud de favores sexuales. La solicitud ha de ser "sería, verosímil, exteriorizada por palabras, gestos, etc o de manera escrita".
f) ESPECIAL MENCIÓN AL CHANTAJE SEXUAL (TIPO AGRAVADO DEL ART 184-2 DEL C. PENAL)
Las características de este tipo penal respecto al básico (art. 1841) es que debe existir la concurrencia de estos dos elementos:
1°- Una situación de superioridad o de jerarquía en el ámbito laboral, docente o de prestación de servicios, y
2°-La existencia de una amenaza condicional de causar un mal a la víctima relacionado con las legitimas expectativas que tiene o posee. (Nota: hay que diferenciar entre las proposiciones de favores sexuales que estamos tratando aquí y las que aparecen reguladas en el art. 443 del C.P. En su apartado 1 y 2, referidas, en concreto, a los funcionarios públicos por un lado y a los funcionarios de Instituciones Penitenciarias y de Centros de Protección o de Corrección de Menores, por otro). Otra particularidad de este tipo agravado es que existe una estrecha relación entre el acoso y las amenazas no constitutivas de delito del art.171. En caso de concurso de normas se aplicaría en favor del acoso sexual.
g) ESPECIAL MENCIÓN A LA ESPECIAL VULNERABILIDAD(TIPO AGRAVADO DEL ART.184-3 DEL C.P.)
La agravación de estas conductas se basa en la especial vulnerabilidad por razones de edad, enfermedad o situación en que se encuentra la víctima. En este sentido, por esa misma protección que se debe a los que reciban este tipo de solicitudes, se agravará la pena según que los hechos se califiquen en atención al art 184-1 o al 184-2.
II)LOS DELITOS DE EXHIBICIONISMO Y PROVOCACIÓN SEXUAL
Aparecen regulados en los art. 185 y 186 del C.P. y van dirigidos a salvaguardar la indemnidad sexual de los menores y de los incapaces. En estos delitos hay que tener presente que el consentimiento carece de relevancia. por ej., en los casos de pornografía infantil sería delito aunque el menor diere su consentimiento de forma voluntaria. La minoría de edad es, salvo excepciones, hasta los 18 años.
a) EXHIBICIONISMO
El art.185 dice: "El que ejecutare o hiciese ejecutar a otra persona actos de exhibición obscena ante menores de edad o incapaces, será castigado con la pena de prisión de seis meses a un año o multa de 12 a 24 meses".
La conducta típica consiste en realizar actos obscenos ante menores de edad (18 años) o incapaces. Pero,¿qué es un acto obsceno?. Estos actos se identifican en estos supuestos como "eróticos", es decir, todo aquel acto susceptible de excitar o despertar el deseo sexual.
Por ej., pensemos en un local de exhibición con un espectáculo entre un adulto y un menor. ¿Se incluiría esta conducta en el tipo penal si el menor participa también en la secuencia? En estos casos se daría un concurso de normas del art. 189-1 (utilización de menores en espectáculos de exhibicionismo o pornográficos) con el 185. Otro caso seria si el menor, por ej., está sirviendo copas como camarero en un local de este tipo (aquí queda claro que se comete un delito de exhibicionismo del art. 185,y bastará con que el menor sea un simple espectador, pues está percibiendo lo que acontece en ese local aunque no actúe en el espectáculo).
La apreciación de lo que debe o no entenderse por "obscenidad" es muy subjetiva- Así, el T.S. dice que "hay que acudir al criterio medio de un observador objetivo, es decir, el pensar mayoritario de la sociedad" (valores sociales que prevalecen en la comunidad).
Otra cuestión es la relativa a las muestras ante menores de genitales, coitos, masturbaciones, etc. Han de ser considerados como actos graves realizados en un ambiente reducido donde se sepa que hay menores y dependiendo su calificación del contexto donde se lleve a cabo dichas conductas, es decir, hay que valorarlo todo en su justa medida.
b)PROVOCACION SEXUAL
Otro tipo penal (antes de entrar en los delitos de pornografía infantil) está referido a la venta, exhibición o divulgación de material pornográfico ante menores de 18 años, aunque se requiere que el hecho ¡lícito ha de producirse de manera directa (por ej. proyectar ante menores una película de contenido pornográfico o vender material porro en un kiosko). Este delito aparece regulado en el art. 186 del C.P: "El que, por cualquier medio directo, vendiese, difundiere o exhibiere material pornográfico ante menores de edad o incapaces, será castigado con la pena de prisión de seis meses a un año o multa de 12 a 24 meses". ¿Qué es material pornográfico?: La jurisprudencia española se basaba en lo que decía el Tribunal Supremo de EE.UU desde hace más de veinte años, aunque, hoy día, todo eso ha quedado en desuso (por ej. se entendía por pornografía "toda imagen que tiende a incitar a la lascivia").
En la actualidad, todos los países occidentales recurren al criterio de la "conducta sexual explícita", esto es, "aquella representación donde se ejecuten actividades incluidas dentro del siguiente catálogo:
1°) Contacto sexual (ya sea este genital-genital, oral-genital, anal-genital o anal-oral).
2°) Supuestos de brutalidad (por ej. mediante prácticas sadomasoquistas).
3º) Desarrollo de conductas sádicas.
4º) Exhibición lasciva de los genitales o el área púbica. No obstante, es un criterio que se deja llevar un poco por la subjetividad, ya que hay que determinar que es lo que se entiende por lascivo de lo que no lo es, por ej., no puede tener la misma consideración la foto que hace la madre a su hijo desnudo en el baño que las actividades del Duque de Feria donde aparece posando con menores desnudos. La clave está en la intencionalidad. Pensemos por ejemplo, en un reportaje en el que aparece una mujer desnuda de cintura para arriba enseñando los pechos,¿seria pornográfico si lo muestran a menores?, si seguimos los elementos anteriormente citados debemos descartar tal hecho. ¿Cabe en estos supuestos alguna causa de justificación?; si cuando entramos en el terreno del ejercicio legítimo de un derecho oficio o cargo. Aquí lo que prima es la "consideración de arte" que se maneja (por ej. pensemos en aquellos docentes que imparten clases de sexología siguiendo unos parámetros educativos). ¿Cabe el tipo imprudente en estas conductas ? No, ya que no hay ningún artículo que tipifique de manera expresa estas conductas culposas y, por ello, solo cabría el dolo.
III) OTROS DELITOS RELATIVOS A LA PROSTITUCION (EXPLOCION SEXUAL) Y CORRUPCION DE MENORES
Este apartado se refiere en concreto a dos tipos penales, por un lado, la prostitución y, por otro, la pornografía infantil con todas sus figuras delictivas. Es el C.P. de 1995 quien se ocupó de resolver algunas incongruencias que venía acarreando del anterior código de 1973. Así. por ej. se castigaba con mayor pena la prostitución de mayores que la de los menores. El C.P. de 1995 elimina el delito de "corrupción de menores", aunque ,luego, por una reforma del año 1999 lo vuelve a reintroducir con algunas críticas. (L.O.11/1999) Con la reforma de la L.0. 15/2003 se revisa el delito de pornografía infantil y se reforma el art.189 del C.P. De 1995.
a) BIEN JURIDICO PROTEGIDO
En principio se debe de distinguir si el sujeto pasivo es mayor de edad, en cuyo caso lo que se protege es la libertad sexual, o si fuere menor de edad, ya que en estos supuestos el bien jurídico a proteger es la indemnidad sexual entendida tanto desde una perspectiva absoluta, es decir, abarcando todas las esferas del menor en todas las situaciones, como relativa, esto es, referida al mero hecho de realizar la conducta (se refiere a que si el menor no es consciente de que están lesionándole, es decir, no se da cuenta, por ej., de que lo están filmando, no habrá delito. La postura de la doctrina es mayoritaria hacia la indemnidad absoluta.
b) SUJETO ACTIVO Y SUJETO PASIVO
El sujeto activo en principio puede ser cualquier persona y el sujeto pasivo dependerá del tipo penal en que nos encontremos; por ej.,si nos encontramos ante un mayor o menor de 18 años.
c) CONDUCTA TÍPICA
Los delitos de prostitución y corrupción de menores vienen regulados en los artículos 187 y 188 del C.P. El art,187 dice: "1º) El que induzca promueva, favorezca o facilite la prostitución de una persona menor de edad o incapaz, será castigado con las penas de prisión de 1 a 4 años y multa de 12 a 24 meses. 2°) Incurrirán en la pena de prisión indicada, en su mitad superior, y además en la de inhabilitación absoluta de 6 a 12 años, los que realicen los hechos prevaliéndose de su condición de autoridad, agente de ésta o funcionario público. 3°) Se impondrán las penas superiores en grado a las previstas en los apartados anteriores, en sus respectivos casos, cuando el culpable perteneciere a una organización o asociación, incluso de carácter transitorio, que se dedicare a la realización de tales actividades”.
El art. 188 dice a su vez: 1ª) El que determine, empleando violencia, intimidación o engaño, o abusando de una situación de superioridad o de necesidad o vulnerabilidad de la víctima, a persona mayor de edad a ejercer la prostitución o a mantenerse en ella, será castigado con la pena de prisión de 2 4 años y multa de 12 a 24 meses. En la misma pena incurrirá el que se lucre explotando la prostitución de otra persona, aún con el consentimiento de la misma. 2ª) Se impondrán las penas correspondientes en su mitad superior, y además la pena de inhabilitación absoluta de 6 a 12 añosa los que realicen las conductas descritas en el apartado anterior prevaliéndose de su situación de autoridad, agente de esta o funcionario público. 3°) Si las mencionadas conductas se realizaran sobre persona menor de edad o incapaz, para iniciarla o mantenerla en una situación de prostitución, se impondrá al responsable la pena superior en grado a la que corresponda según los apartados anteriores. 4º) Las penas señaladas se impondrán en sus respectivos casos sin perjuicio de las que correspondan por las agresiones o abusos sexuales cometidos sobre la persona prostituida".
Una vez vistos estos preceptos nos preguntamos: ¿Que es prostitución según la jurisprudencia del Tribunal Supremo?. El T.S. entiende por prostitución "la entrega sexual de una persona a otra,realizada de forma habitual e indiscriminada, a cambio de precio o cosa que lo represente".
De esta definición podemos apreciar las siguientes características:
1ª- Entrega sexual (que ha de ser cualquier tipo de acto sexual y es indiferente la naturaleza o entidad con que es practicado, por ej., acceso carnal, vaginal,anal, oral ,masturbación,etc.).
2ª- Sobre una persona (aquí tiene cabida cualquier tipo de relación interpersonal).
3ª- Habitualidad (La prostitución no requiere permanencia o profesionalidad en su ejecución, pero si una reiteración en su ejercicio, Es un concepto antiguo pero todavía vigente, sentencia del T.S. de .julio de 1983.
Posteriormente, por sentencia del T. S. 1016/2003 de 2 de Julio se volvió a definir la prostitución como: "situación en la que se encuentra. una persona que de manera más o menos reiterada, por medio de su cuerpo, activa o pasivamente, da placer sexual a otro a cambio de una contraprestación de contenido económico, generalmente una cantidad de dinero").
4ª- Ha de mediar dinero o cosa que lo represente (por ej., si no es la entrega de una contraprestación económica, puede ser una determinada cantidad de droga).
d)TIPOS PENALES
El art.187 presenta un tipo básico (art,187-1°),un tipo agravado de este (art.187-2°) y un tipo hiperagravado (187-3°).
1°) Tipo básico: Viene a fijarse en las formas de participación que ha de ser sobre menores de edad o incapaces. En la práctica se puede caer en el error en la edad del sujeto pasivo y los Tribunales no suelen apreciarlo casi nunca. Puede haber concurso de delitos ya que todas estas acciones delictivas pueden llevarse a cabo manteniendo contacto sexual.
2º) Tipo agravado: Es un tipo agravado del art.187-1 ° ya que agrava la pena en su mitad superior por la consideración como persona pública del sujeto pasivo, es decir, autoridad, agente de ésta o funcionario público y, además de la pena principal se impondrá la de inhabilitación absoluta.
3º) Tipo hiperagravado: que impone las penas en grado superior basándose esencialmente en la pertenencia del sujeto pasivo a una organización o asociación.
¿Qué debemos entender a estos efectos por organización?: Según sentencia del T. S. 1182/2000 de 28 de Junio, "unión de dos o más personas aunadas en un mismo proyecto o propósito para llevar a cabo una determinada acción delictiva, aunque no puede considerarse necesariamente una estructura perfectamente constituida, debiendo concurrir, además, una determinada jerarquía, un reparto de papeles y una cierta permanencia".
Otra sentencia del T. S. 1095/2001 de 16 de Julio establece que "se debe sancionar únicamente la pertenencia y no la colaboración con esas organizaciones" y que, "por transitoriedad hay que referirse no a la actividad del sujeto pasivo sino a la organización en si misma".
Entonces,¿cuál es la finalidad de este precepto?, pues combatir las mafias, la delincuencia organizada, etc.
Otro articulo, el 188,hace referencia también a la prostitución y presenta una estructura muy similar al art.187.
1º) Tipo básico (art.188-1°): Partiendo de una visión del sujeto pasivo va a sancionar una doble hipótesis, que la víctima comience a ejercer la prostitución o hacer que la misma se mantenga en su ejercicio y, para ello, es necesario que concurra alguna de estas circunstancias: VIOLENCIA, INTIMIDACION O ENGAÑO (bastará con que se uno solo de estos elementos).
Por violencia hay que entender el empleo de "vis física",por intimidación el empleo de "vis psíquica" y por engaño la utilización de cualquier artimaña para lograr que la víctima se inicie o se mantenga en el ejercicio de la prostitución (por ej.,se quiere proteger a aquellas personas que vienen con la promesa de un contrato laboral y, en realidad, se les obliga a ejercer la prostitución en el país de destino). Junto con los tres elementos antes citados podemos añadir un cuarto referido a la situación de SUPERIORIDAD, NECESIDAD O VULNERABILIDAD de la víctima (un ejemplo de necesidad seria la adicción a las drogas por parte de la víctima, un ejemplo de vulnerabilidad algún tipo de enfermedad, por la edad, etc. y uno de superioridad cuando se da una situación de jerarquía).
Por último, al final del precepto (art.1881°)se hace una referencia a aquella situación en la cual el sujeto activo se lucra a través de la prostitución de un tercero (por ej.,los "proxenetas"). En estos casos, bastará con que esa persona obtenga un lucro o beneficio económico para que se de el delito.
2°) Tipo agravado (art.188-2°): Sigue la misma estructura que el art.187,es decir, se incrementan las penas en su mitad superior por el carácter público del sujeto activo imponiéndose, además,la pena de inhabilitación absoluta por el tiempo que establezca el precepto.
3°) Tipo hiperagravado (art.1883°): Se impondrá la pena superior en grado a la del apartado anterior si en los hechos intervienen menores de edad o incapaces con la finalidad de iniciarlos o mantenerlos en un estado de prostitución.
4°) Regla concursal (art.188-4°): Esta regla es a todas luces innecesaria porque es una consecuencia lógica en el sentido de que si no existiera este 4° apartado, aplicaríamos un concurso de delitos( real) y resolveríamos el problema.
IV) DELITOS DE PORNOGRAFIA INFANTIL
a) INTRODUCCION
Aparecen regulados en el art. 189 del C.P. Posteriormente, con la reforma de la L.O. 15/2003 se hace una profunda revisión de estas conductas y se crea un amplio catálogo de tipologías delictivas relacionadas con la pornografía infantil, pero, hay que añadir al respecto que algunos de estos delitos tienen su sentido aunque, en otros, el legislador no lo debiera haber permitido. Este aumento de los delitos se debe, principalmente, a las directivas de la Unión Europea (ahora la forma de legislar es genérica y abarca a todos los países miembros). Así, la norma básica que regula las conductas relacionadas con la pornografía infantil es "la Decisión Marco 68/JAI del Consejo de Europa de 22/12 de 2004" (El problema radica en que en nuestro país se trabajó con la propuesta de la Decisión Marco y ésta. entró en vigor en el 2004, fecha posterior a la reforma del C.P. Del 2003. Esto trae incongruencias, sobre todo, a la hora de penalizar algunos delitos y ello hace necesaria una nueva revisión del art.189 para adecuarlo a la normativa europea).
b) ESTRUCTURA
El art.189 se estructura en:
1°) Un tipo básico (art.189-1 con las letras a) y b), que se refiere tanto a la creación de material pornográfico infantil como al tráfico que se haga sobre el mismo).
2°) Un tipo agravado (art.l89-3 que parte de la concurrencia de unos elementos como: utilización de menores de 13 años, hechos particularmente degradantes o vejatorios, hechos que revistan especial gravedad en atención al valor económico del material pornográfico, cuando dicho material represente a niños o incapaces que son víctimas de violencia física o sexual, pertenencia del sujeto pasivo a una organización o asociación incluso de carácter transitorio y cuando el responsable sea ascendiente, tutor, curador, guardador ,maestro o cualquiera otra persona encargada, de hecho o de derecho, del menor o incapaz).
3º) Unos tipos autónomos: como la posesión simple de material pornográfico (art.189-2) o el delito de omisión de impedir tales delitos o de ponerlos en conocimiento de la autoridad (art. 189-5).
4º) Un tipo penal conocido como "pseudopornografía" (art. 189-7), por ej., pensemos en un episodio de “Los Simpson" en los que sale un personaje con la cara de "Melody" pero realizando actos sexuales.
5º) Otros tipos penales que de alguna manera y de forma indirecta están relacionados con los delitos de pornografía infantil: Asi, el art.189-4(sobre corrupción de menores), el art.189-6 (relativo a la potestad del M° Fiscal a la hora de perseguir estos delitos) y el art.189-8 (que se remite al art.129 en los casos de adoptar ciertas medidas como, por ej., el cierre o clausura de determinados establecimientos).
c) BIEN JURIDICO PROTEGIDO
En principio es la indemnidad sexual al tratarse de menores. Algunos autores se inclinan por incluir, además, la libertad sexual y, por último, otros dicen que deben ser tratados como "delitos pluriofensivos" y han de ser interpretados desde el punto de vista de la "moral sexual", es decir lo que el sentir de la mayoría de la población entiende que debe rechazarse (esta última postura es la seguida por la doctrina mayoritaria).
Problema: ¿Es coherente que se imponga una pena de prisión o de multa a aquél que posea una fotografía de un menor en pose pornográfico? Creemos que no, salvo que sean personas implicadas directamente en la difusión o distribución de este tipo de material. Dicho esto, el bien jurídico que se protege en el art.l89-1 es la "indemnidad sexual relativa", pero existe al respecto una incongruencia legislativa entre el apartado a) y el b) de dicho precepto ya que se sanciona con igual pena tanto la creación como el tráfico de pornografía infantil (prisión de 2 a 4 años).
La postura crítica advierte que si lo que se defiende son dos bienes jurídicos distintos, no es posible que se penalice la primera conducta (en la que se victimiza al menor) con igual pena que la del apartado b), en la que no interviene el menor. Prosigue dicha postura diciendo que si queremos defender la indemnidad sexual relativa habrá que castigar las conductas de una forma diferente.
Para concluir diremos que lo que el legislador quiere dar a conocer es que se trata de proteger dos bienes jurídicos, por un lado, la indemnidad sexual relativa y, por el otro, el derecho a la propia imagen del menor (por ej., en los supuestos de pornografía infantil por internet).
En el supuesto que se regula en el art. 189-2, relativo a la posesión simple de material pornográfico infantil, el bien jurídico a proteger es la "moral sexual", aunque es un concepto ya caduco y perteneciente a otros tiempos. En cuanto a la "pseudopornografía" (art.189-7) unos autores se inclinan por la intimidad y otros por la dignidad (nota: el profesor se inclina, más bien, por la dignidad).
d) SUJETO ACTIVO Y SUJETO PASIVO
1°) Respecto al sujeto activo es un delito común con la excepción del 189-5 que se remite a los casos de ascendencia, tutoría, guarda de hecho o de derecho, etc. que tiene el sujeto activo sobre la víctima.
2°) El sujeto pasivo tiene que ser un menor de edad o incapaz.
e) LOS TIPOS PENALES
¿Qué debemos entender por material pomográfico?. Legalmente no existe un concepto de pornografía en nuestro ordenamiento jurídico y la Doctrina y Jurisprudencia española ha venido siguiendo el criterio del Tribunal Supremo de los EE.UU.
A este respecto, citamos dos sentencias que se vienen aplicando por nuestros Tribunales:
1ª) Sentencia del T.S. de 9/12/1985 que relaciona la pornografía con el carácter libidinoso, es decir: "todo aquel material encaminado a provocar excitación sexual que carezca por completo de valor justificante de índole literario. artístico, científico o educativo".
2ª) Sentencia del T.S. Del 2 de Marzo de 1983 que identifica el material pomográfico con aquellas descripciones literarias o gráficos de actos sexuales que no vengan justificados por propósito artístico o científico alguno y cuya exclusiva finalidad sea el excitar la lascivia de quienes los lean o con templen y publicados con ánimo de obtener lucro de la misma". Este criterio ha cambiado en nuestros días en casi todos los países occidentales menos en España y se habla de "conducta sexual explícita". Esto es así que hasta en los EE.UU. ya se ha superado el viejo concepto y se ha barajado un amplio catálogo de conductas ilícitas gracias a la creación de la "Sección 2256 del US. Code".
Aclarado esto, se define el material pornográfico infantil como "aquella representación visual y real de un menor desarrollando una actividad sexual explícita, esto es, donde aparezca algún tipo de contacto sexual bien entre menores o bien entre un adulto y un menor" (notamos referimos aquí tanto al contacto genital-genital, genital-oral, genital-anal o anal-oral como a los supuestos de brutalidad ,masturbación, conductas sádicas o masoquistas y exhibición lasciva de los genitales o el área púbica de un infante).
La "pseudopornografía" queda fuera del tipo penal que estamos estudiando y se regula en otro apartado (art.189-7).
¿Cuál seria la conducta típica del tipo básico del art.189-1?
Podemos partir, en primer lugar ,del apartado a) que nos cita tres conductas típicas: la "creación" de material pornográfico, la "utilización de menores o incapaces" en espectáculos o con fines exhibicionístas o pornográficos y la "financiación". (Hay que advertir que, a tenor de lo dispuesto en el art. 25 del C.P. no se necesitará prueba de declaración cuando se trate de menores de 18 años o de incapaces sino que, en todo caso, habrá que estudiarse cada supuesto en concreto).
*¿Cuál es la diferencia entre espectáculo y fines de exhibición pornográfica?. La diferencia está. en que el espectáculo se realiza ante varias personas (dos o más) y los fines de exhibición se realizan básicamente ante una sola persona que después grabará y difundirá todo lo filmado.
*En cuanto al grado de implicación del menor o incapaz será necesaria su participación, directa o indirectamente, en el espectáculo o en la filmación.
*Otra cuestión es la relativa a que el C.P. utiliza el término menores o incapaces referido en "plural",pero, en realidad, se consumará el tipo simplemente con la presencia de uno.
*Se habla también de la alusión a "fines o espectáculos tanto públicos como privados".Se refiere a que antes no se especificaba el término "privado" sino tan solo el público. En la actualidad se identifica lo público como espectáculo y lo privado como fin.
*El consentimiento es irrelevante en estos delitos y carece de eficacia aunque fuere dado con anuencia del menor o incapaz.
Respecto al tema que estamos tratando surge el problema siguiente:
¿Por qué un sujeto con más de 13 años cumplidos puede consentir el mantener relaciones sexuales y sin embargo en los casos de pornografía infantil que estamos viendo no? ¿Es esto coherente o no? La verdad es que se da una incoherencia respecto a los limites de edad, puesto que si consideramos los 13 años como un límite lógico, sin embargo, en la actualidad el de los 18 se considera excesivo y habría que encargar un estudio para determinar la edad más procedente a la hora de enjuiciar si los hechos deben o no ser delictivos.
Otro problema es el relativo a la " filmación subrepticia", es decir, aquellos supuestos en los que el menor no es consciente de que lo están filmando y, por ende, se lleva a cabo sin su consentimiento. En estos casos lo que se lesiona no es el bien jurídico de la inmunidad sexual, sino el derecho a la intimidad y por ello, deberá aplicarse en todo caso el art.197-1,3 y 5 en detrimento del art.189-1 (a).
Otro de los temas a tratar es sobre las causas de justificación a la hora de interpretar qué debemos considerar como "arte" a los efectos del articulo. Así, el art.20-1(b) de la Constitución habla del "derecho a la producción y creación literaria, artística, científica y técnica"; pero, qué es arte y qué no lo es. El T.S., en este sentido, nos dice que es "una manifestación de la actividad humana por la cual se expresa una visión personal y desinteresada que interpreta lo real o imaginado con recursos plásticos, lingüísticos o sonoros". (Nota: hay que advertir que el concepto de arte es algo mutable en el tiempo y lo que hoy lo es hace veinte años no lo era).
Tanto el Tribunal Constitucional como el Tribunal Supremo entienden el cine y el teatro como espectáculos artísticos y dentro del cine distinguen entre película de arte y de ensayo.
El propio T.S. aclara que si una película tiene como objetivo primordial excitar sexualmente a terceras personas no merece el calificativo de artística y si el de espectáculo. Añade dicho Tribunal que "toda película donde aparezca un menor de edad para excitar sexualmente a terceros será considerada como un espectáculo y podrá perseguirse penalmente".En todos estos supuestos se sigue el criterio subjetivo.
La segunda modalidad que regula el art.189-1 (b) es la "creación" de material pornográfico cualquiera que sea su soporte. Es un supuesto en principio innecesario en cuanto a su tipificación, ya que se encuentra regulado concretamente en el propio art.1891 (a), es decir, repite en el mismo apartado del mismo articulo dos veces la misma cosa. La definición que podemos dar para la creación de material pornográfico sería "captar directamente las imágenes o colocar a un menor o incapaz en escenarios o foros donde ejecuten los actos exhibicionistas o pornográficos cualquiera que fuere su soporte".
La tercera modalidad del art.189-1 (a) es la relativa a la "financiación". El T.S. entiende por financiar "la aportación de medios financieros o económicos dirigida a cubrir los costes de esta actividad, o la remuneración a los ejecutores de la misma". Lo que aquí se quiere castigar es la producción del espectáculo en sí, es decir, la financiación de su producción y, por ello, no se persigue penalmente a aquellos que acuden a ver el acto en concreto.
Pero,¿qué seria el supuesto en el que exista un menor masturbándose y después se invita a otras personas para que vean dicho acto en una página web de internet? En estos supuestos estaríamos ante un delito perseguido en el art.189-1 (a) relativo a la creación de material pornográfico.
¿Cuándo se consumará el tipo? En el momento de la acción en los casos de grabación o de espectáculo y en el momento de la entrega de dinero o algo que lo represente en los casos de financiación.
A continuación nos ocuparemos de los supuestos de "
tráfico de pornografía infantil", castigados con pena de prisión de 1 a 4 años a tenor del art. 189-1 (b) que dice: "El que produjere, vendiere, distribuyere, exhibiere o facilitare la producción, venta, difusión o exhibición por cualquier medio de material pornográfico en cuya elaboración hayan sido utilizados menores de edad o incapaces, o lo poseyere para estos fines, aunque el material tu viese su origen en el extranjero o fuere desconocido".
Del contenido del precepto podemos sacar las siguientes conclusiones:
*Primera: La alusión a "cualquier medio" significa que da igual el medio o el tipo de vía del tráfico.
*Segunda: La alusión a la posibilidad de que el material sea de origen desconocido o que provenga del extranjero se refiere a que da igual de donde venga (por ej. pensemos en la capacidad que hoy día tiene internet y su facilidad de extender su red por cualquier rincón del mundo).
De todas formas, los Tribunales españoles pueden intervenir en cualquier caso de visionado dentro de nuestro país y ,más aún, puede aplicar en estos supuestos el Principio de Justicia Universal por el cual, cualquier país tiene jurisdicción para perseguir y castigar determinados delitos entre los que se incluyen los relativos a la prostitución infantil.
A continuación vamos a analizar el contenido y significado de los verbos que se citan en el precepto:
1°) "Producir": No debe confundirse con "financiar". El T.S. dice al respecto que es "la actividad fabril de plasmación y procesado a soporte gráfico de las imágenes obtenidas de menores" (por ej. llevar un carrete a una tienda de revelado y después plasmar las imágenes en cualquier tipo de soporte para su posterior visionado).
2°) "Vender": Se equipara a "enajenar",a modo de un contrato con tres características, es decir, que sea bilateral, que genere obligaciones de entrega de la cosa a cambio de recibir el dinero y que sea consensuado por ambas partes.
3°) "Distribuir": El T.S. equipara distribución a difusión y esto no es así. La distribución hace referencia a "cosas tangibles" (por ej. revistas, vídeos, fotografías, etc.) y la difusión a "cosas intangibles"( por ej. datos de ordenador, ficheros, etc.).
4°) "Exhibir": Significa mostrar o poner a la vista material pornográfico infantil (por ej. mostrar a la vista del público una revista de contenido pornográfico con menores en un kiosko).
5°) "Facilitar": Se equipara con proporcionar cualquier tipo de medio o forma para cometer alguno de los supuestos del tipo (por ej. su producción, venta, difusión o exhibición).
6°) "Poseer": Se equipara como posesión orientada al tráfico y se entiende por "aquella posesión de material pornográfico infantil que se conserva para después traficar con ella", por ej., procediendo a su venta a terceros. Debemos distinguir entre "posesión orientada al tráfico" y "posesión para su consumo". Así, antes de la Reforma de 2003 no se castigaba el segundo supuesto y ahora si aunque con pena inferior.
¿Cómo distinguiremos ambos?: Uno de los criterios que se siguen es el mismo que se utiliza, para las drogas, es decir, si su finalidad es el consumo o el tráfico. Todo se resuelve a través de indicios utilizando lo que se conoce como "la ordenación sistemática" (significa que el poseedor para el consumo suele ser ordenado, meticuloso y proclive al coleccionismo y el poseedor para el tráfico normalmente no lo es). Otro indicio es el rastreo minucioso del correo electrónico mediante la revisión del ordenador para constatar si hay ficheros ordenados, ya que si se reciben muchos correos generalmente prueba que se trata de un poseedor para su consumo.
*¿Cuándo se consumará cada uno de estos tipos?: La "producción" en el momento en que comienza el revelado de la cámara fotográfica (por ej.) y el ordenador cuando se descarga. La "venta" se consumará con la operación del pago por tarjeta de crédito a cambio de recibir el soporte (por ej.). La "exhibición" se consuma en el momento en que es puesto a disposición para ser vista y es irrelevante el tipo de soporte que se utilice. En la "facilitación" se consumará el tipo en el momento en que su comportamiento se percibe por los sentidos, es decir, poseer los canales o medios para que se produzca la venta.
f) TIPO AGRAVADO
Aparece regulado en el art.189-3 y se aplicará cuando concurran los siguientes supuestos:
1°) Cuando el sujeto pasivo sea menor de 13 años (nota: el límite de los 13 años es en atención al mayor daño, incluso cuando medie consentimiento, que puede ocasionarse a tan corta edad. Se critica que este supuesto no incluya, además, a los incapaces).
2º) Cuando los hechos revistan un carácter particularmente degradante o vejatorio atendiendo a la naturaleza de los mismos y si el sujeto pasivo es menor o mayor de 13 años.
3°) Cuando los hechos revistan especial gravedad según el valor económico del material pornográfico (Se critica el que no se diga la cuantía económica, aunque el T.S., partiendo de una misma cantidad que si se fija en otros artículos, declara que se podrá aplicar esta agravante si se supera la cantidad de 120000 euros.
4°) Cuando el material pornográfico se aplique con niños representados con violencia física o sexual que ha de ir implícita en la grabación o imagen, por ej., lo golpean mientras se está rodando la escena.
5°) Cuando el culpable pertenezca a asociaciones u organizaciones, incluso de carácter transitorio, que se dediquen a la realización de tales actividades.
6°) Cuando el responsable sea ascendente, tutor, curador ,guardador, maestro, etc. del menor o incapaz.
La pena a imponer será de 4 a 8 años de prisión en todos estos supuestos, si bien debido a la reforma realizada en virtud de la Decisión Marco de la Unión Europea, la pena mínima no debe bajar de 5 años de prisión.
Pero, ¿y si se utilizara la violencia o intimidación para lograr los propósitos delictivos?. En estos casos nada dice el articulo y lo que haríamos es aplicar la pena más alta a juicio del juzgador.
g) TIPOS AUTÓNOMOS
Podemos concretarlos en tres, a saber:
1°) "Posesión simple de material pornográfico infantil" (Es una novedad de la L.0. 15/2003 que proviene de la Decisión Marco Europea y que España es uno de los últimos países en incorporarla.
Aparece regulada en el art.189-2 y castiga la simple posesión o pertenencia de un documento sobre material pornográfico infantil.
*El bien jurídico protegido es la "moral sexual colectiva" o interés del Estado en tipificar determinadas conductas sexuales. La mayor critica que se hace a este precepto es que u optamos por la moral sexual o no hay bien jurídico que sostenga estos tipos penales.
Hoy día se entiende que esto está desfasado en el sentido de que la pena por posesión de material pornográfico infantil (de ters meses a un año de prisión o multa de seis meses a dos años) no es efectiva, ya que al sujeto lo podemos condenar pero una vez que salga lo más probable es que va a seguir sintiendo atracción por el consumo de este tipo de material pornográfico). Otra crítica que se hace es que según recientes investigaciones criminológicas, hoy día hay tasas muy elevadas de este tipo de delincuencia y ello se debe a que se prohíbe lo que antes era permitido; es decir, en el pasado estos sujetos se contentaban con ver o visionar este material y no agredáin, mientars que en la actualidad, al no ser libre la posesión, el pedófilo opta por rebasar esos límites.
Otra crítica está referida a la financiación y se preguntan: ¿por qué el pago de uan entrada a un espectáculo y el contacto directo con el menor es atípica y sin embargo la posesión de material es típica, cuando en el primer caso se produce una victimización y en el segundo no? Esto es una incongruencia en el sentido de que la posesión simple no es lo más acertado por el simple juego de costes y beneficios).
2º) La omisión de evitar o impedir tales conductas o de no acudir a la autoridad competente con el mismo fin "(Art. 198-5, dicho proceso castiga con la pena de prisión de tres meses a 6 meses o multa de seis a 12 meses, a la persona resposable del menor que no impida el estado de corrupción o de prostitución del menor o no lo ponga en conocimiento de la autoridad.
Por responsable del menor hay que entender su tutor o el que lo tenga bajo su potestad, guarda o acogimiento.
Como requisitos dle tipo podemos destacar los siguientes:
* Relación del sujeto activo y el pasivo
* Ha de tenerse conocimiento del estado de prostitución o corrupción del menor
* No hacer todo lo posible para evitar o impedir la continuación del menor en tal estado o no lo ponga en conocimiento de la autoridad competente.
Es un delito de "omisión propio" y ello significa que la conducta típica se consuma por una simple omizión de una determinada circunstancia.
Es "propio" porque sólo lo pueden cometer personas concretas, en estos casos, el que tenga la patria potestad, guarda, acogimiento o tutela.
¿Si una madre o un padre saben que su hijo menor de edad está rodando una película porno, los incluiríamos en este artículo?: sí, si no lo sacan o lo ponen en conocimiento de la autoridad.
¿Y si el menor está rodando ese tipo de películas y un vecino informa a los padres sobre tal extremo?: Aquí habrá que ver si el grado de conocimiento lleva al convencimiento de que hay indicios suficientes para creer en la existencia de tales hechos delictivos).
3°) La "pseudopomografía" (art.189-7. Podemos definirla como: "la inserción de fotogramas o imágenes de menores reales en escenas pornográficas animadas o no, en las que no han intervenido realmente"; por ej. utilizando el ordenador o sustituyendo una cara de un menor e insertarla en un personaje animado que participa en una película o vídeo.
A estos efectos hay que distinguir entre la "pseudopornografía" y lo que se conoce como "pornografía técnica" que, al contrario que la primera, es atípica y no se castiga ya que sus personajes son irreales; por ej. dibujos "manga" de contenido pornográfico.
Por último, también se castiga la comercialización, distribución y venta de este tipo de material al igual que ya lo hacía el art.189-1 (b). Igualmente, se castigará la suplantación o la imagen del menor si se utiliza para fines pornográficos.
h) OTROS TIPOS PENALES
Finalmente quedan por ver otros tipos que no están directamente relacionados con la pornografía infantil pero si aparecen regulados en el art.189 del C.P.
1°) La "corrupción de menores" (Se regula en el art. 189-4 y ha sido muy criticado por la doctrina en el sentido de que presenta un contenido muy subjetivo o moralizante: "perjudicar la evolución o el desarrollo de la personalidad del menor”.Y esto ¿cómo se prueba?. Además, parece innecesario este precepto porque casi todos los tipos penales del art.189 pueden englobar la corrupción de menores y, es por este motivo, que se viene aplicando el "Principio de especialidad" por el cual se castiga la corrupción de menores por el art 189-1 y no por el 189-4 (quedando este apartado para regular aquellos tipos que no estén previstos en los demás párrafos del art.189)).
2°) En segundo lugar el art 189-6 se refiere a la figura del "M° Fiscal" y su competencia a la hora de intervenir en defensa de los derechos del menor o incapaz, sobre todo a la hora de retirar la patria potestad, tutela o guarda a los responsables de los hechos delictivos.
3°) En tercer lugar, el art. 189-8 se remite al art. 129 del C.P. a la hora de sancionar con la clausura de establecimientos o la suspensión de espectáculos relacionados con menores a los que pertenezcan a organizaciones, asociaciones o sociedades ,incluso de carácter transitorio,que se dediquen a la realización de tales actividades.
4°) En cuarto lugar, por último, citaremos el art.190 que equipara a efectos de reincidencia la condena de un Juez o Tribunal extranjero con respecto a las sentencias de la jurisdicción penal española por los delitos comprendidos en este capítulo.
