1. ¿DERECHO PENAL PROTECTOR DE VÍCTIMAS O DE DELINCUENTES?

La idea tradicional es que el Derecho penal protege a los delincuentes. Evidentemente es una idea errónea, ya que está orientado al delincuente pero para castigar comportamientos que lesionan o ponen en peligro los bienes jurídicos.

El artículo 10 CE reconoce el Principio de dignidad de la persona. Todo individuo, sea delincuente o víctima, tiene unos derechos y libertades fundamentales que han de ser respetados en cualquier situación. Este reconocimiento es propio de un sistema garantista que es lo que nos identifica como Estado social y democrático de Derecho.

Este Principio de dignidad ha de mantenerse siempre para víctimas y delincuentes, pero las necesidades de las víctimas no pueden incidir en los derechos del delincuente, salvo las restricciones impuestas para la protección de la víctima (como las medidas cautelares privativas de derechos). Así, por ejemplo, la victimización secundaria no está protegida por el Derecho penal, para corregir tales situaciones habría que acudir al Derecho procesal o al Derecho administrativo.

En relación con la víctima, el Derecho penal tradicional se ha centrado en tres grandes ámbitos:

- La responsabilidad civil derivada del delito. Esto es, la restitución del bien, la reparación del daño y la indemnización de perjuicios materiales y morales.

- La perseguibilidad de delitos a instancia de parte. El papel de la víctima en los delitos privados o semipúblicos que precisan, respectivamente, de querella o denuncia previa para poderlos perseguir.

- Y el perdón del ofendido, como causa que extingue la responsabilidad criminal.

La realidad actual es la de encontrar el equilibrio en los derechos de la pareja penal que tiende hacia el mantenimiento de la situación del delincuente y aumentar la protección de la víctima, especialmente en el ámbito asistencial.

De una parte, estamos asistiendo a una mayor presencia de lo que conocemos como Victimodogmática, es decir, mayor presencia activa de las víctimas en el proceso penal, en la petición de medidas o penas, en los recursos, etc.)

De otra, existe la tendencia a una mayor criminalización de las conductas o un aumento de punibilidad de las infracciones penales que deriva hacia un peligroso expansionismo del Derecho penal o también lo que se conoce como el "derecho penal del enemigo".

En definitiva, y a modo de conclusión, el modelo de Justicia penal parece orientarse hacia el lado de la víctima, si bien, ha de operar desde una perspectiva más asistencial que jurídica ya que lo contrario llevaría consigo la configuración de un Derecho penal irracional.

2. CUESTIONES DE DERECHO PENAL SUSTANTIVO

Deben atenderse al menos las siguientes:

1.- Concepto de víctima: Sujeto pasivo vs. Perjudicado.

El sujeto pasivo es el sujeto titular del bien jurídico lesionado o puesto en peligro por la conducta típica desarrollada por el sujeto activo.

El perjudicado como la persona física o jurídica que a consecuencia del delito sufre un daño principalmente de naturaleza patrimonial.

2.- La relevancia penal del consentimiento.

Hay diversos delitos en los que el consentimiento exime totalmente de responsabilidad penal, otros supuestos donde el consentimiento atenúa dicha responsabilidad, y otras hipótesis donde el consentimiento no es siquiera relevante.

Desde una perspectiva total hablaríamos de la exoneración íntegra de la responsabilidad, como en la esterilización o en las operaciones quirúrgicas. La exención parcial o atenuación se da en otros delitos como las lesiones.

3.- Contribución de la víctima al delito: causas de justificación y participación en hecho típico.

En cuanto a las causas de justificación habría que argumentar la legítima defensa (como la reacción proporcional ante una agresión ilegítima), o el estado de necesidad (la evitación de un mal grave mediante la realización de una conducta típica vulnerando bienes jurídicos ajenos).

Respecto de la participación en hechos típicos, se destacan los supuestos en los que la víctima participa en la dinámica criminal, la víctima, voluntaria, la provocadora y sobre todo la víctima culpable.

Habría que distinguir también la presencia de elementos subjetivos del tipo. P.e. en la estafa, el engaño tiene que recaer sobre la víctima del delito.

4.- La atención a la víctima en la determinación de la pena conforme a las circunstancias modificativas de la responsabilidad penal.

Hay que distinguir dos grandes tipos de circunstancias: las genéricas y las especiales. En las primeras tendría una presencia importante la alevosía, abuso de superioridad, ensañamiento, abuso de confianza o el parentesco.

En las circunstancias específicas, son las que vienen implícitas de manera particular en un determinado tipo delictivo. P.e. los supuestos de abuso sexual con prevalimiento, también en la violencia de género, etc.

5.- Los delitos perseguibles a instancia de parte.

En estos supuestos la víctima será la que decida sobre el inicio del proceso mediante la interposición de denuncia o querella, bien a través de ella misma, su representante legal o, en caso de menores e incapaces, del Ministerio Fiscal.

En este sentido podemos destacar los delitos privados, semiprivados y públicos. Los primeros exigen querella para la iniciación del proceso. (injurias y calumnias).

En los delitos semiprivados bastaría la denuncia del ofendido para inicia la acción penal. Y los públicos son los perseguibles de oficio.

6.- El perdón del ofendido.

En algunos supuestos este perdón actúa como elemento eximente de responsabilidad. Puede otorgarse en delitos contra la intimidad, en las calumnias e injurias, en los delitos de daños imprudentes y en las faltas a que se refiere el art. 639 CP, es decir, las que son perseguibles a instancia de la persona agraviada.

7.- La responsabilidad civil derivada del delito.

Que se articula a través de la restitución de la cosa, reparación del daño e indemnización de los perjuicios causados (art. 109 y ss. CP).

3. ASPECTOS PROCESALES-PENALES

Aquí hacemos referencia a los aspectos más importantes de la víctima en el ámbito procesal penal.

Actualmente, la principal obsesión victimológica en este ámbito consiste en eliminar la victimización secundaria.

En cuanto a los principios que deben regir en el proceso penal hay que distinguir tres fundamentales:

- El principio de información, es el deber de informar a la víctima de todos aquellos aspectos o hechos concernientes a sus intereses. Se suele identificar en el ámbito procesal penal con el ofrecimiento de acciones, es decir, informar u ofertar la posibilidad de que la víctima se persone en el proceso, pudiendo voluntariamente renunciar a ejercitar acciones e incluso a la responsabilidad civil.

- El principio de participación, que consiste en la identificación del sujeto como parte del proceso o como testigo.

- Y el principio de protección, que supone la adopción de unas garantías mínimas de seguridad, como la celebración de juicio a puerta cerrada, la evitación del contacto directo entre delincuente y víctima, el anonimato de testigos o la adopción de medidas cautelares de naturaleza personal. También hay que tener presente que esta protección ha de tener un mayor rigor en materia de menores de edad, en que se busca reducir e incluso erradicar los careos con menores salvo que el juez lo estime imprescindible. En estos supuestos se da también la evitación de la confrontación visual entre menor e inculpados.

4. EL PAPEL DE LA VÍCTIMA EN LA JUSTICIA DE MENORES

Hay que tener presente la LO 5/200, que es el punto de partida en la materia, si bien tras la aprobación de la LO 8/2006, se introducen varias medidas victimológicas. Principales modificaciones:

- Equiparación de derechos. Se equiparan los derechos del menor a los de las demás víctimas y perjudicados, y así, tanto el Mº Fiscal como el Juez de menores velarán por los derechos del menor y de la víctima.

- Personación y participación en el expediente. Tanto la víctima como los perjudicados podrán personarse y ser parte en el expediente incoado, pudiendo nombrar abogado que los represente.

- Principio de información. Conocerán todas las resoluciones adoptadas por el Mº Fiscal y por el Juez.

- Ejercicio de la acción civil independiente del procedimiento penal.

- Instar a la práctica de diligencias. La víctima personada en el expediente puede solicitar la práctica de las pruebas que estime pertinentes.

- La medida de prohibición, en el sentido de que se ha incorporado una nueva medida consistente en la prohibición al menor infractor de aproximarse o comunicarse con la víctima, con sus familiares o terceras personas que determine el Juez.

- Reconocimiento de medidas de asistencia a la víctima. Se da un reconocimiento expreso a las víctimas de menores de todas las medidas asistenciales reconocidas en la legislación vigente.